定罪免刑：化解微罪扩张伴生风险的优先选项

内容提要：微罪在立法与司法两个层面都在不断扩张，其伴生的负面影响越来越明显。定罪免刑制度在应对微罪扩张伴生风险方面具有多方面的优势，但在司法裁判中适用率很低，表明其价值尚未得到充分认识。事实上，定罪免刑是应对微罪扩张伴生风险的优先选项，因为微罪与传统的重罪、轻罪有质的差异，我们不能用传统对待犯罪的态度来对待微罪；微罪难以大面积通过不起诉实现审前分流，少捕慎诉慎押的刑事司法政策也决定了微罪慎刑、定罪免刑在微罪领域有很大的适用空间。要使定罪免刑真正发挥化解微罪扩张伴生风险的积极功能，需要破除定罪免刑就是不受任何处罚的误解，更新有犯罪必有刑罚的传统观念，阐明定罪免刑转向免罪免刑的道路走不通。

晚近以来，随着新型风险的增多和非传统安全问题的凸显，我国刑法立法呈现出入罪门槛逐步降低、犯罪圈不断扩大的趋势，微罪在所有犯罪中的占比快速增长，不仅加剧了“案多人少”问题的矛盾，而且引发了学界对微罪泛化的担忧。为此，学界提出了审前分流的方案化解“案多人少”问题的矛盾，司法探索出了认罪认罚从宽制度和“少捕慎诉慎押”刑事司法政策来降低“犯罪标签”伴生的负面影响。应该承认，这些努力对解决微罪扩张伴生的问题的确发挥了重要作用，但微罪扩张在我国刑事立法领域无疑是一场重大的变革，对我国刑事司法注定形成严峻的挑战，微罪扩张伴生风险的化解应当多维努力。尽管微罪扩张遭到不少学者的批判与质疑，但我们有理由相信微罪扩张的步伐不会就此停止，由此伴生的问题也会越来越突出。本文无意探讨微罪扩张合适与否，只想直面现实，就如何化解微罪扩张伴生的风险做一些有益的探索。在笔者看来，扩大定罪免刑的适用是化解微罪扩张伴生风险的优先选项。

一、现状：微罪扩张的立法与司法考察

世间万物变化是常态，社会治理制度一直在革新，在变化的时代不变的可能只有变化。同样地，刑法立法也一直在变革。在启蒙时代强调谦抑、注重人权保障是刑法立法的基本指南。20世纪前后，强调社会防卫、突出特别预防成为刑法立法的基本导向。如今，积极刑法观成为我国刑法立法的主流意识，微罪扩张成为刑法立法的新常态，刑事惩处关注的重点由重事后惩罚转向重事前预防。

(一)微罪在立法层面快速增长

长期以来在我国刑法中只有重罪与轻罪之分，没有微罪之说，最近几年微罪开始引起学界的关注。国外刑法对犯罪进行分类规制较为普遍。例如，美国《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪，其中轻罪是指法定最高刑罚不超过1年监禁的犯罪，微罪是指刑罚低于30天监禁的犯罪。又如，法国早在1791年《法国刑法典》中就将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，其中重罪为刑罚在10年以上有期徒刑或有期羁押、无期徒刑和终身拘押的犯罪；轻罪是指刑罚在10年以下的监禁、罚金、日罚金、公共利益劳动、附加刑、剥夺权利和限制权利等的犯罪；违警罪是指刑罚为罚金和剥夺权利、限制权利的犯罪。1我国刑法没有明确区分重罪、轻罪、微罪，理论上大多“以法定刑3年有期徒刑为界，其上的称为重罪，其下的称为轻罪”。[2]近年来，随着危险驾驶罪、高空抛物罪的出现，一些学者将法定最高刑为1年有期徒刑以下的犯罪称为微罪。[3]至此，重罪、轻罪、微罪的格局在刑法理论上渐趋明朗。本文只专注于微罪扩张伴生的风险及其应对，暂采上述学者对微罪的界定标准。

目前不少学者认为，根据我国社会主要矛盾转变的现状和刑法“小而重”的立法特点，刑法立法应当由消极刑法观向积极刑法观过渡，从报应转向积极的一般预防。[4]在积极刑法观的指引下，2012年通过的《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪，拉开了微罪扩张的序幕。2015年通过的《刑法修正案(九)》增设了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪两个微罪。2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》继续保持微罪扩张的态势，又增设了妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等三个微罪。加上以前就有的侵犯通信自由罪和偷越国(边)境罪两个微罪，现行刑法中已经有8个微罪。这些增设的微罪有一个共同特点：法定刑较轻，且很多以前是由其他法律调整。

促使微罪扩张的原因有三：其一，科技发展使传统工业社会向现代风险社会过渡，新型科技风险爆炸式增长，且这些科技风险一旦转化为实害，将会导致灾难性的后果，客观上需要刑法提前介入以防范风险。其二，劳教制度被废除后，原属劳教规制的微罪行为向刑法分流。[5]其三，进入全面小康社会以后民众对安全有更高的期待，加之非传统安全问题凸显，国家总体安全观也在发生变化，需要借助刑法强化社会治理。很明显，导致微罪扩张的这些原因短期内不仅不会消除，反而可能会得到进一步强化，因而可以预见微罪扩张将成为我国刑法立法的新常态。

(二)微罪在司法层面骤增

如果说微罪在立法层面扩张的绝对数量还不是很多的话，那么其在司法层面的扩张就相当惊人。微罪扩张给司法造成最大冲击的是危险驾驶罪，司法机关处理的刑事案件中，危险驾驶罪所占比重很高。从《刑法修正案(八)》施行以来，10年时间危险驾驶罪成为中国刑事案件中最主要的犯罪，大约占1/3的比例，每年有高达约30万人因该罪被判刑。①为了解《刑法修正案(十一)》新增的三个微罪的适用情况，笔者在中国裁判文书网上限定基层人民法院、一审判决、刑事案由、2021年8月1日至2022年7月31日，②分别就高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪进行检索，共检索到高空抛物罪的判决书47份，妨害安全驾驶罪的判决书12份，危险作业罪的判决书53份。这几个新罪名付诸实施后，目前案件数量还不是很大，但有些罪名增长潜力很大。例如，随着高层住宅的增多，高空抛物的现象越来越多，如果司法不严格限制高空抛物的入罪标准，高空抛物罪就会井喷式增长。

笔者与一些基层检察官、法官交流时得知，不少法官一年办理二百多件刑事案件，案件较少的基层法院法官一年也要办理五十余件刑事案件，多的平均一个工作日差不多要办理一件刑事案件，至少平均一周要办理一件刑事案件。进一步深入分析，笔者发现，“案多人少”的矛盾是在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪以后才真正异常突出，足见微罪扩张对司法冲击之大。目前，微罪案件在整个刑事案件中所占的比重已经达到了20％～30％，上升为一个需要重点关注的犯罪类型。

(三)微罪扩张伴生的负面影响开始凸显

第一，犯罪标签泛化。众所周知，有罪人口的增加并非良好的社会现象，因为一个人被贴上犯罪人的“标签”后，他在日常生活中将受到别人的歧视，这将给他带来诸多负面影响。实践证明，犯罪标签是对行为人的污名化，会给行为人回归社会造成诸多障碍。[3]“社会公众自发的非规范性评价导致了对犯罪人普遍的歧视、排斥和‘敬而远之’的孤立效应，造就了人所共知的‘标签效应’，使犯罪人难以正常回归社会。”[6]因此，尽可能少地给他人贴上犯罪人的“标签”是刑法学人孜孜以求的目标。然而，仅危险驾驶罪一个罪名每年就有近30万人被贴上犯罪人的“标签”，这些都会引起人们对犯罪标签泛化的担忧。

第二，微罪的附随法律后果严重，有轻罪重罚之嫌。表面上，微罪大部分被处以缓刑或者短期自由刑，对犯罪人的惩罚似乎不重。然而，微罪与重罪附随的法律后果基本相同，微罪附随的法律后果给犯罪人带来的负面影响远远超出因微罪所处刑罚带来的负面影响。我国犯罪附随后果主要有八类：禁止或限制特定职业、承担如实报告等特定义务、禁止或限制考试资格、限制户籍、限制信誉或荣誉、排斥社会保障、限制有关风险性作业或收养等行为、一定时间内不予签发护照等其他限制。[7]这些附随后果直接导致微罪的不利后果形式上轻而实质上重。例如，安徽某检察院一名检察业务专家因为酒后挪车，被认定为醉酒驾驶，虽然法院只判处了缓刑，但单位按《行政机关公务员处分条例》之规定，③给予他开除公职的处分。笔者曾对类似人员进行过访谈，他们称宁愿到监狱服刑5年也不愿意被开除公职，足见犯罪附随法律后果之重。事实上，国家培养一个资深检察官付出的社会成本很高，仅仅因为醉酒挪车就被开除公职，这对国家来说也是一种损失。

二、问题：定罪免刑的价值没有得到充分认识

在很多人眼里，刑罚是应对犯罪的有效手段，但刑罚具有天然的残酷性，是一种不得已的“恶”，不加区分地对每一个犯罪人都适用刑罚，有时会出现事与愿违的结果。因此，我们要理性地看待，多一分宽容，可能效果会更好。

(一)定罪免刑在应对微罪扩张伴生风险方面的优势

长期以来，有罪必罚已经深入人心，有罪不罚就会遭到民众的抵制。事实上，定罪免刑不等于有罪不罚，相对于刚性地对所有罪犯都适用刑罚处罚，定罪免刑有一些独特的优势。

首先，可以避免短期自由刑和缓刑的负面效应。当前，微罪大部分被判处短期自由刑或者缓刑，短期自由刑要到看守所或者监狱服刑，由于刑期较短，很难起到教育改造效果，反而会增加服刑人在监狱或者看守所被其他重刑犯、惯犯“感染”的风险，降低他们对刑罚的恐惧。缓刑虽然可以避免短期自由刑的这些弊端，但现实中缓刑的执行大多流于形式，“一缓了之”的现象不在少数，[8]不但起不到教育改造的效果，而且还不利于他们到外地就业。相对于短期自由刑和缓刑，定罪免刑可以有效避免刑罚执行带来的负面效应。

其次，丰富刑罚个别化处遇措施。刑事实证学派认为，我国应当根据犯罪人犯罪的原因有针对性地采取应对措施，从而实现个别预防。这就要求有多样化的处遇机制对应不同犯罪人。然而，我国现行犯罪处遇机制相对较少，瑞典仅针对未成年人的处遇措施就有二十多种。[9]如果像一些学者提出的那样，将定罪免刑改成既免刑又免罪，或者让这种制度在司法中事实上被荒废，那么对那些不具有处罚必要性但又需要从刑法上被评价为罪犯的人，就没有相应的处遇措施。定罪免刑能够充分平衡法规范的呼吁机能和个案的妥当性，从而实现刑事制裁的多元化。[10]实现个案正义需要刑罚个别化，刑事司法应当根据案件的具体情况对被告人适用轻重不同的刑罚，包括是否定罪免刑，因而定罪免刑在刑罚体系中有独特的价值。

再次，平息被害人的报应情感。报应情感是一种源自人性的情感，有时长达数十年无法泯灭。贝卡里亚指出：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”11只有尊重人的自然情感，顺应人性，法律才会有生命力。宣告有罪，事实上就是宣告犯罪人是邪恶一方，被害人是无辜一方，从情感上回应了被害人的报应要求，也有利于化解案件引发的社会矛盾，从而兼顾刑法的行为规制机能和报应功能。

最后，推动刑罚轻缓化。刑法长期以严酷的面目出现，但刑法改革的方向是轻缓化。如张明楷所言，“刑罚与其严厉不如缓和”12。刑罚的配置和适用绝非漫无目的，刑罚裁量必将受到刑罚目的的制约。如果原本需要动用刑罚才能实现预防目的，在具体案件中不需要动用刑罚也能够实现，那么就可以免除刑罚。④在微罪不断扩张的今天，不需要动用刑罚就能实现预防犯罪的目的的情形越来越多，因而定罪免刑的适用空间会愈来愈大。

(二)定罪免刑在司法实践中适用率低

微罪扩张受到了不少学者的批判，主要原因是微罪伴生的负面影响太大。如果不积极化解微罪扩张伴生的负面影响，微罪进一步扩张就会面临重重阻力，试图借助刑法遏制新型风险的努力就难以达成。上面的分析表明，定罪免刑在化解微罪扩张伴生风险方面具有不可替代的作用。然而，从司法实践来看定罪免刑的适用率较低，其对化解微罪扩张伴生风险的作用并没有得到足够重视。

笔者对在中国裁判文书网上检索到的2021年8月至2022年7月的47个高空抛物罪案例进行了统计分析，发现没有一个案件被法院判处定罪免刑，缓刑适用比例高达53.2％，其中有1个案件，法院甚至宁愿判处其一个月拘役也不愿判免刑(具体判决结果见表1)。有学者对在中国裁判文书网上检索到的24881份醉酒驾驶罪判决书进行了统计分析，发现主刑的刑期在3个月拘役以下的案件数量为22731件，占比91.36％，其中判处缓刑的有11083件，占比44.54％，判处定罪免刑的只有400件，占比1.61％。[13]这些数据都表明，定罪免刑在司法实务中的适用比例极低，其积极价值没有得到充分认识。

三、路径：化解微罪扩张伴生风险需要定罪免刑

微罪扩张已经既成事实，停留于微罪是否应当扩张现实意义不大，探究如何化解微罪扩张伴生的负面影响才是当务之急。

(一)不能用对待重罪、轻罪的方式对待微罪

相对于重罪和轻罪，微罪有多个显著不同的特征，因而不能用对待重罪、轻罪的方式对待微罪。

首先，微罪的伦理非难性不强。意大利犯罪学家加罗法洛将犯罪分为自然犯与法定犯，并认为“自然犯罪”是伤害怜悯和正直这两种基本利他情感的犯罪。14对自然犯而言，犯罪行为不仅是违法行为，而且是违反伦理道德的行为，因而犯罪人的可非难性或者说可谴责性较强。对法定犯而言，犯罪行为是违反刑法的行为，但不一定违反伦理道德，至少伦理道德的非难性不强。微罪不能说全部都是法定犯，但由于其犯罪性质较轻，大多伦理非难性不强。例如，醉酒驾驶的犯罪人大多不认为自己是“恶”人，普通民众对这类犯罪人并没有强烈的排斥、抵触心理，因而很难根据公认的善恶标准识别出其刑事违法性。简言之，以世俗的眼光为标准，微罪的可谴责性不是很强，犯罪人的自责性不高。微罪不同于法定刑较高的恶性犯罪，其社会危害性相对较低，实施微罪的行为人已经不再是传统刑法学意义上人身危险性较大的“犯罪分子”。[15]

其次，微罪实质上等同于西方的违警罪。我国刑法的一大特色是既定性又定量，某种行为要成为犯罪，不仅其行为性质严重，而且要达到一定的程度。换言之，在我国犯罪都是具有严重社会危害性的行为，如果行为的社会危害性达不到刑法所要求的“严重”程度，就仅仅是行政违法或者民事违法行为。正因为如此，以前我国刑法理论只将犯罪分为重罪和轻罪两类，没有西方所谓的违警罪。近年来，随着社会管理的强化，诸如醉酒驾驶、高空抛物、危险作业等社会危害性不是很严重的行为也上升为犯罪，这些新型微罪以前基本上都由行政法规制。例如，高空抛物以前属于违反治安管理处罚法的行为，醉酒驾驶以前由交通管理法规规制，危险作业由矿山、港口等生产作业领域的行政法规规制。或者为了防范风险，或者为了顺应强化社会管理的要求，这些行为才被纳入刑法调整的范围。直言之，这类新型微罪与传统的重罪、轻罪有质的差异，不能将实施微罪的人与实施重罪、轻罪的人等同视之。

最后，将犯罪分层区别对待是国外的通行做法。将微罪与重罪、轻罪区别开来，不是为了单纯给犯罪分类或者表示罪行的轻重，关键是要针对不同的犯罪开发出不同的司法程序、差异化的实体法规则和处遇措施。西方的违警罪在某种程度上相当于我国的行政违法行为，它们对违警罪采取了完全不同于重罪、轻罪的态度，对这种罪犯不是突出刑罚处罚，而是强调非刑罚处罚方法的适用。例如，《法国刑法典》第132-58条规定：“在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”[16]国外对犯罪区别对待的经验启示我们，有犯罪必有刑罚的观念在微罪领域需要作出必要的调整。由于我国对微罪的认识尚处于早期阶段，微罪与其他犯罪在质上的差异尚未被完全辨识，因而区别对待微罪仍需努力。

(二)定罪免刑在微罪中有很大的适用空间

随着微罪数量快速增长，司法上“案多人少”的矛盾异常突出。为此，学界和司法机关借鉴英美法系的繁简分流经验，对轻微犯罪强化认罪认罚和不起诉的适用。应该承认，对轻微犯罪借助不起诉制度在审查起诉阶段进行分流，客观上减轻了法院的压力，也起到了较好的效果。然而，通过不起诉进行审前分流并不能解决微罪扩张伴生的问题，定罪免刑制度仍有很大的“市场空间”。

其一，如果绝大多数微罪都通过不起诉制度分流，增设微罪的目的就很难实现。如前所述，微罪扩张背后的动因是防范新型风险和强化社会管理，如果绝大多数微罪在审查起诉阶段就被不起诉“消化”了，则意味着那些犯罪人没有得到国家所期待的法律评价，那些犯罪人也会认为自己的行为“不值一提”，社会将重回微罪被犯罪化以前的状态，防范风险和强化社会管理的目标就会落空。更为重要的是，法律的权威在于严格执法，如果绝大多数微罪都在审查起诉阶段被不起诉处理了，那么法律的权威就会大打折扣。试想，如果90％的危险驾驶罪都被不起诉处理了，那么，“开车不喝酒、喝酒不开车”还能成为大多数人的习惯吗?

其二，大多数案件难以通过审前分流解决。学界倡导审前分流已经有很多年了，且最高司法机关也出台了一些促进审前分流的措施，但现实是微罪被起诉的数量仍然很大。根据最高人民检察院发布的数据，2021年因危险驾驶罪被起诉的人数为35.1万人，在所有犯罪的被起诉人数中位居首位。⑤之所以如此多的人被起诉，是因为醉酒驾驶被设定为抽象危险犯，⑥很多案件难以通过不起诉实现审前分流。另外，制约审前分流的还有不少案外因素。日本学者菊田幸一指出，起诉便宜主义存在以下诸多侵害司法权或欠缺正当程序的弊端：受到政治性、社会性等与刑事司法目的不相容的考虑的影响因素颇多；检察官的管辖区域不同，会产生刑法适用上的不平等，动摇国民对于法的安定性的信赖；被不当不起诉时，如果不能获得无罪判决，则不能得到纠正等。17简言之，大量案件通过不起诉实现审前分流并不现实，绝大多数案件还是要起诉到法院，因而定罪免刑在微罪中仍然大有可为。

其三，行为是否构成犯罪应由法院裁判，大量采用不起诉分流案件会导致检察官的权力膨胀。“在实践中如果行为最终是否构成犯罪的决定权在于警察和检察官，这将导致对罪刑法定和现代社会民主主义立法原理的背离。”[18]为了防止检察官权力过分膨胀，避免检察官对起诉裁量权的滥用，保障行为人接受审判的权利，不宜大面积通过不起诉审前分流微罪案件。另外，不起诉决定的性质具有模糊性，虽然法律规定了对不起诉不服的救济程序，但实践中这种救济成功率不高。

概言之，审前分流是化解微罪扩张后“案多人少”矛盾的有力方式，但我们不能对审前分流寄予过分的期待。审前分流的局限性决定了，绝大多数微罪要进入审判程序由法官裁判，这就需要优先考虑适用定罪免刑降低微罪扩张伴生的风险。直言之，审前分流与定罪免刑并非对立关系，只有两种制度互相配合使用才能有效化解微罪扩张伴生的负面影响。

(三)少捕慎诉慎押刑事司法政策要求对微罪慎刑

为了降低羁押率，降低刑事司法造成的负面影响，彰显司法温度，少捕慎诉慎押被正式上升为一项重要的刑事司法政策。⑦较之于片面强调刑法的惩罚功能和传统“重打击、轻保护”的刑事司法理念，少捕慎诉慎押的刑事司法政策能够以最少的司法资源、最低的社会成本，实现对罪犯的必要惩戒，同时尽可能地彰显刑法的谦抑精神，减少过多捕、诉、押带来的负面效应，更好地促进社会和谐与稳定，维护公平正义，实现最好的社会治理效果。[19]这一政策虽然主要是针对侦查机关和检察机关而言的，但它是一项重要的刑事司法政策，其精神应当贯穿于刑事司法的各个阶段，因为刑事诉讼活动是前后衔接的一个整体，不可能在审判前坚持少捕慎诉慎押，到了审判阶段却要从严从重惩处。因此，少捕慎诉慎押也应当适用于审判阶段，法官应当领悟这一政策的精神。如果将少捕慎诉慎押的刑事司法政策延展到审判阶段，就要求法官“慎刑”，即在刑事司法裁判中要慎重适用刑罚处罚，能适用定罪免刑的就要适用定罪免刑。

如前所述，微罪是与重罪、轻罪具有质的差异的犯罪，是更应当慎用刑罚处罚的犯罪。如果审判阶段贯彻“慎刑”理念，对微罪就要大量适用定罪免刑。刑法不是单纯的报应，而是一门惩罚的艺术，既要借助定罪量刑实现预防犯罪的效果，又要尽可能减少刑罚处罚带来的负面影响。鉴于大多数微罪犯罪人的反社会性不是很强，对刑罚具备畏惧心理，对他们判处定罪免刑可能是预防犯罪与避免刑罚处罚弊端的最佳平衡点。易言之，在微罪领域贯彻少捕慎诉慎押之刑事司法政策，定罪免刑就应当成为优先选项。

四、释疑：破除对定罪免刑的误解

任何制度都有局限性，定罪免刑制度因不给予犯罪人刑罚处罚，不少人对此不理解。要使定罪免刑真正发挥化解微罪扩张伴生负面影响的功能，不仅要消除人们对定罪免刑的误解，而且要正视现行定罪免刑制度存在的弊端，并对之进行必要的优化。

(一)免刑不等于不受任何处罚

“有罪必罚”几乎成为长期铭刻在人们甚至一些学者脑海里的固化形象。在他们看来，只定罪不施加刑罚处罚，就没有体现对罪犯的威慑力和惩罚力，犯罪人也不会感受到切肤之痛。“当犯罪和刑罚脱离后，人们既不会恐惧因犯罪而招致的后果，也不会再因畏惧而不去犯罪，于是人们就不再相信刑法会有效控制犯罪。”[20]事实上，免刑就等于不受任何处罚是一种误解。

首先，定罪本身就意味着国家对犯罪人的谴责，是刑事责任的实现方式之一。“刑事程序的进行和形式上的有罪判决表明国家对犯罪行为的可感知反应——即使刑罚被免除，行为人毕竟‘发生了什么’。”21“定罪本身就给犯罪者打上了明确的否定记号。”22宣告有罪就意味着是“罪人”，转换成世俗的话语就是“坏人”，会成为一生洗不掉的污点。这就是为什么当检察机关对一些犯罪嫌疑人作出酌定不起诉决定后，他们却还要申诉的原因。按照免刑就等于不受任何处罚的观点，不起诉比定罪免刑更轻，他们对检察机关作出的不起诉决定就不应当不服。之所以被不起诉人要坚持申诉，是因为酌定不起诉的前提是构成犯罪，只不过因为情节轻微不需要给予刑罚处罚。换言之，酌定不起诉具有“污名”化特点，所以被不起诉人要申诉。既然酌定不起诉就会给被不起诉人造成“污名”化影响，那么直接宣告有罪给当事人造成的“污名”化影响就更大。前文已经论述，犯罪人“标签”有诸多负面影响，在我国尤其明显，因而单纯宣告有罪就是刑事责任的有效实现方式之一。直言之，犯罪的后果是要承担相应的刑事责任，刑事责任的实现方式并非只有刑罚一种，定罪宣告本身就是刑事责任的实现方式之一。

其次，免刑只是免除刑罚处罚，还可以施加非刑罚处罚措施。《刑法》第37条后半句但书明确：“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”很明显，定罪免刑只是免除刑罚，并非免除一切，还可以施加非刑罚处罚措施。因定罪免刑而施加的行政处罚和行政处分与单纯因违反行政法规而施加的行政处罚和行政处分表面上、形式上相同，但实质上有别。有学者直言：“不能认为，在任何场合只要适用这些方法的，就是行政责任、民事责任的实现方法。”23非刑罚处罚措施作为刑事责任的实现方式，是犯罪的法律后果，是一种刑事制裁。因此，因定罪免刑而施加的非刑罚处罚的目的与刑罚处罚一样是为了预防犯罪，借助非刑罚处罚的“仪式感”体现其惩罚性。

(二)有罪必罚的观念已经更新

不少人难以接受定罪免刑的一个重要原因是，在他们的固有认知中犯罪与刑罚是不能分离的，有犯罪就有刑罚，没有刑罚就无所谓犯罪。不可否认，这种观念在中世纪时期就已经形成，可谓源远流长。基于这种观念，有学者认为，危险驾驶行为入罪不能只是纸面上吓唬犯罪人、满足民众“重罚”心理的一剂安慰药，必须在司法实务中收获实际的惩治效果。[24]事实上，有犯罪就一定有刑罚已经不是一个真命题，至少是一个有瑕疵的命题。

价值观念并非一成不变，它会随着时代发展而不断变迁，有犯罪就一定有刑罚的观念已经动摇。不可否认，前期刑事古典学派坚持客观主义和事后惩罚的报应观念，存在无刑罚就无犯罪之观念。后来刑事实证学派发现，导致犯罪的原因是多元的，事后的报应有时无济于事，刑罚的重心应当是矫治犯罪人。在这种观念的支配下，犯罪与刑罚就不再是不可以分离的。当今，在制裁手段多样化的潮流中，“通过采用免除刑罚制度，刑事制裁的可能性朝着‘没有刑罚的刑法’的方向扩展”。⑧日本和德国均出现了注重免除刑罚制度的趋势。反观我国，司法实务对定罪免刑制度不够重视，甚至有学者将《刑法》第37条规定的定罪免刑理解为不可独立适用的注意性规定。[10]在这个快速变化的时代，社会在变迁，观念在变迁，对待犯罪与刑罚的态度也要变迁，我们不应再刻板地固守犯罪与刑罚不可分离的观念，应当解放思想，全面认识定罪免刑的积极功能。

再者，有罪必罚不符合现实，也难以实现个案正义。如果有罪必有罚这个命题成立，那么就不允许进行审前分流。但现实情况是，起诉便宜主义、审前分流已成共识，最高司法机关也在根据少捕慎诉慎押刑事司法政策鼓励审前分流，这些足以证明有罪必有罚并非铁板一块，不可动摇。另外，从个案正义来看，“规则只是一件不够锋利的粗糙工具，而个案判断则能在更大程度上实现公平和精确”25。在具体案件中，行为人的行为虽然构成犯罪，但如果犯罪人有值得宽宥的动机或者自己也受到伤害，只宣告有罪不科处刑罚可能更能实现个案正义。换言之，有罪必有罚无法针对犯罪人的个体差异，有时可能只实现了形式正义而没有实现实质正义。事实上，刑罚裁量受制于刑法的目的，不判处刑罚与判处刑罚一样都受制于刑法目的，根本上与一定的刑罚目的观紧密相关。在具体案件中如果只宣告有罪不科处刑罚就能实现刑法目的，我们就没有理由不选择这种成本更小的处理措施。

(三)定罪免刑转向免罪免刑的道路难以走通

针对定罪免刑制度存在的弊端，有学者提出将定罪免刑转变为免罪免刑，理由是定罪免刑是一种苍白无力的报应，更多情况下是对某个事件或行为的一种“交代”。[26]虽然这种意图减少“标签”负面影响的努力值得肯定，但直接改为免罪免刑的主张并不可取。

首先，进入审判阶段后，符合定罪免刑条件的案件不应当免罪免刑。一个刑事案件进入审判阶段以后，要么被判处有罪要么被判处无罪，如果将定罪免刑过渡到免罪免刑，那么法院就只能判决犯罪人无罪。结局便是，一个有罪的人变成了一个无罪的人，虽然犯罪人“标签”的负面影响消除了，但刑法预防犯罪的效果也荡然无存，难以平息被害方的报应情感，这样处理的利益与带来的不利明显失衡。

其次，大量案件既免罪又免刑，微罪扩张的目标就无法实现。一些学者对微罪扩张颇有微词，但相信立法者也无意无故增加犯罪数量。随着科技发展，新型风险层出不穷，如果不加以有效遏制，可能造成灾难性后果。加之非传统安全问题凸显，客观上也需要借助刑法强化社会管理。如果将定罪免刑转变为免罪免刑，将一部分微罪通过不起诉或者无罪判决处理，那么“纸上的法”就难以转化成“行动中的法”，意图通过扩张微罪达到防范风险、强化社会管理的目标就会落空，客观上就是用司法变相否定立法。

最后，定罪免刑的“标签”负效应可以通过制度优化解决。应该承认，定罪免刑会给行为人戴上犯罪人的“标签”，这种标签给行为人甚至其家人带来巨大的负面影响，但不能因此就否定或者拒绝定罪免刑制度，因为对待问题的正确态度是解决问题，而不是回避问题。我国支持微罪扩张的刑法学者大多数都意识到微罪泛化的弊端，并无一例外地指出应当增加相应配套措施以消减微罪扩张所带来的负面效应。[27]事实上，适用于未成年人的犯罪记录封存制度完全可以扩大适用于微罪犯罪人，理由有三：其一，几年的实践证明，适用于未成年人的犯罪记录封存制度对化解犯罪人“标签”的负面影响切实可行。我国改革开放的成功经验是，一种新制度先在某个地方“先行先试”，成功后再推广适用。既然犯罪记录封存制度在未成年人群体中实验成功，那么就应当进一步推广适用。其二，对所有犯罪都实施犯罪记录封存明显不符合我国实际，因为重罪犯罪分子的人身危险性较高。微罪犯罪人的人身危险性较小，对他们适用犯罪记录封存制度的阻力较小，这样不仅有利于犯罪分子更好地再社会化，同时也能彰显刑法的人性化。其三，犯罪记录封存制度不同于犯罪记录消灭制度，这种制度只是将犯罪记录封存起来，符合特定条件还是可以查阅，实现了犯罪预防和化解犯罪人“标签”负面影响的兼顾，易于被接受，完全有必要且可能在微罪领域推广适用。

【魏汉涛】