2015年底，安徽金枫巴巴公司负责人董某为了宣传公司文化，主办了一场传奇夫人大赛。当时淮南首想投资公司负责人胡某的夫人也参加了这场比赛。就这样，机缘巧合，在一次酒会上，董某与胡某相识，双方交换了名片，董某才知道胡某是专门做投标保证金的，经济实力非常雄厚，在淮南当地被誉为“标王”。

一个月后，董某因公司项目需要，向胡某借款100万人民币急用，没想到胡某非常爽快的答应了，甚至连借条都没有让董某打，直接转账到董某账户，这让董某非常感激。此后不久，胡某提出，想借用董某公司的账户走账，不要手续费。考虑到胡某帮助过自己，以后需要自己可能还需要胡某的帮助，于是董某就安排公司财务人员具体与胡某对接。到2018年5月案发前，董某共帮胡某走账三亿多元，向胡某借款五千余万元，其中三千余万元没有偿还。

2018年6月，胡某涉嫌诈骗罪被田家庵区人民检察院批准逮捕，董某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪被批准逮捕。2019年6月，淮南市人民检察院以胡某、董某涉嫌诈骗罪向淮南市中级人民法院提起公诉。

公诉机关认为，被告人胡某虚构急需工程投标保证金的事实，隐瞒其资不抵债的真相，以非法占有为目的，骗取被害人借款57464万元，数额特别巨大；被告人董某明知胡某未实际进行招投标，在胡某欺骗被害人的过程中实施帮助行为，提供资金账户予以转账，非法占有他人财产3728万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究各被告人的刑事责任，该案系共同犯罪。

根据刑法第266条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，董某一旦被认定为诈骗罪，可能面临10年以上有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚。

2020年11月2日，本案在淮南市中级人民法院公开开庭审理，并进行了网络直播。庭审中，公诉人在法庭辩论环节，临时改变对董某的指控事实，认为：“董某明知胡某资不抵债，拆东墙补西墙，在胡某欺骗被害人的过程中实施帮助行为……”针对这一突发情况，辩护人也临时调整辩护策略，分别予以回应。2020年12月16日，法院一审认定胡某构成诈骗罪，判处无期徒刑，董某构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，达到了预期的辩护效果。

董某涉嫌诈骗罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京大成（合肥）律师事务所接受董某近亲属的委托，指派王金胜律师作为其一审辩护人。

起诉书指控董某构成诈骗罪的理由是“被告人董某明知胡某未实际进行招投标，在胡某欺骗被害人的过程中实施帮助行为，提供资金账户予以转账……”；而公诉人当庭发表的公诉意见认为“董某明知胡某资不抵债，拆东墙补西墙，在胡某欺骗被害人的过程中实施帮助行为……”。

辩护人认为，起诉书不是出庭公诉人的个人意见，它是公诉人代表公诉机关对被告人提起公诉的法律文书。本案公诉人当庭改变对董某的指控理由，显然是对起诉书的部分变更，如果事先没有经过公诉机关集体讨论决定，从程序上看显然是存在重大瑕疵的，也影响了被告人、辩护人的相关诉讼权利，人民法院应当要求公诉机关进行说明。

但无论是起诉书的指控理由还是公诉人当庭发表的公诉意见，辩护人认为董某均不构成诈骗罪，具体阐述如下：

一、胡某以投标保证金的名义借款，不足以使被害人陷入错误认识并处分财产

按照起诉书的指控，本案属于司法实践中的“借贷型”诈骗。本案中，胡某为了偿还巨额高利贷，明知自己没有还款能力，编造虚假的借款用途，掩盖其资不抵债的真相，以高息为诱饵，拆东墙补西墙，骗取被害人财物，最终无法归还借款，给被害人造成巨额损失。

但起诉书的指控董某构成共同犯罪的逻辑为，“董某明知胡某虚构借款用途，未实际进行招投标，在胡某欺骗被害人的过程中实施帮助行为，提供资金账户予以转账……”，这种逻辑显然是错误的。试想，如果被害人知道胡某的真实经营状况、资不抵债，“借款”的真实用途是偿还高利贷，那么没有任何一个被害人会出借款项给胡某。因此，被害人对胡某的借款是基于对胡某“还款能力”产生错误判断后对财产所作的错误处分，而不是确信借款用于保证金业务。

在卷的多名被害人称，借款到期后，胡某会及时将本金“回看”，然后被害人再将款项打回胡某账户。胡某这样做的目的就是让被害人相信其还款能力，被害人也正是基于对其还款能力的信任，才反复借款给胡某。

全案没有证据能够证实董某明知胡某资不抵债的实际经营状况，即便其知道胡某所借款项没有用于投标保证金，但其并不知道所借款项的真实用途是偿还高利贷，拆东墙补西墙。因此，董某虽然提供了资金账户供胡某使用，客观上为骗取被害人财物提供了一定的帮助行为，但其主观上并不知道胡某资不抵债的事实，根据主客观相一致原则，董某与胡某不构成共同犯罪，不成立诈骗罪。

二、公诉人当庭发表的“董某明知胡某资不抵债，拆东墙补西墙……”的公诉意见，缺乏证据

首先，辩护人请法庭注意的是，本案在法庭调查的过程中，公诉人仅仅围绕着起诉书所指控的犯罪事实进行讯问、举证，而起诉书指控董某构成诈骗罪的犯罪事实是“董某明知胡某虚构借款用途，未实际进行招投标，在胡某欺骗被害人的过程中实施帮助行为，提供资金账户予以转账……”。因此，公诉人仅完成了对“董某明知胡某虚构借款用途”的举证，而其当庭发表的“董某明知胡某资不抵债，拆东墙补西墙……”的犯罪事实并没有举证，事实上也没有证据。故，该当庭变更指控董某犯罪事实的部分既违反法定程序，也缺乏证据，不能成立。

其次，辩护人认为，公诉人当庭发表的“董某明知胡某资不抵债，拆东墙补西墙……”的意见系主观推测，该推测与事实不符，与常理不符。

其一，胡某当庭表示，其资不抵债的情况从未告诉过董某，董某不知情。

其二，从2015年胡某与董某刚认识不久，在没有任何担保的情况下就借款一百余万元给董某使用，至案发前仍陆续借款支持董某企业的发展，胡某在当地被誉为“标王”，董某从未怀疑过其经济实力。

其三，本案所有被害人，而且许多都是淮南当地人，出借巨额款项给胡某使用，按照常理，他们更应当关注、了解胡某的实际经营状况，但从未有人怀疑过胡某的经济实力、还款能力，均对胡某的还款能力深信不疑，那么作为从胡某处借款的董某，更没有理由去怀疑胡某的经济实力。

其四，胡某公司的财务人员、招投标人员等很多都是老员工，而且很多员工在2015年前后至案发前就在胡某控制的“首想项目投标咨询有限公司”上班。根据一般常识，这些长期参与公司实际经营、管理的人员应当对胡某公司的实际经营状况、还款能力等了如指掌，并且在他们帮助胡某转款、进行虚假招投标以及收购相关有资质的建筑公司欺骗被害人借款的过程中，起到非常重要的作用，但从起诉书的指控及本案证据看，却没有发现这些人明知胡某经营状况恶化、资不抵债的事实。举重以明轻，对于没有参与过胡某公司经营、管理的董某，我们更无法推测出其知道胡某公司的实际经营状况、还款能力等。

其五，证人张某、伍某曾提醒董某为胡某走账存在问题、风险等，其也仅是怀疑走账不是用于保证金业务，并没有怀疑过胡某的还款能力，更不知道走账是因为胡某已经资不抵债，而且董某也咨询了法律顾问，其认为最大的风险是如果最终“账不平”，其要承担还款的民事责任。而且关于这部分证言的内容，并不是张某、伍某对其所知道的客观事实的陈述，而是主观猜测，不符合证据的要求，不应当采信。

三、董某对所借款项没有非法占有的目的，不构成诈骗罪

根据法庭查明的事实，董某与胡某之间是合法的民间借贷关系，这些借款虽然来自于被害人，但根据民法的规定，货币属于种类物，汇款到被胡某控制的账户后，所有权即发生转移。因此董某所欠的三千余万元借款与本案被害人没有直接法律关系，也即被害人的经济损失并不是董某直接造成的。

另外，董某实际经营多家公司、酒店等，员工200余人，公司均在正常经营。其所借的款项均用于公司的项目投资、日常经营等，案发前其公司资产包括未到账工程款足以偿还胡某的借款，而且也已经偿还了部分本金及利息。辩护人认为，董某没有虚构资金用途、挥霍资金、转移隐匿资产等非法占有的目的。因此，虽然董某客观上没能及时还款，给胡某造成实际损失，但根据主客观相一致的原则，也不构成诈骗罪。

关于对董某的量刑

一、董某具有自首情节

侦查机关出具的董某到案经过不完整，据董某当庭供述，2018年6月5日其经侦查人员电话传唤到案，其归案具有主动性，应当视为自动投案；董某归案后如实供述了其全部犯罪事实，虽然在庭审中其对个别细节问题及行为性质进行了辩解，但对其主要犯罪事实没有否认，应当认定为自首，根据刑法的规定，可以从轻或者减轻处罚。

二、董某系肥西县优秀民营企业家

董某经营多家实体公司，员工200余人，承担一定的社会责任。即将上市的互联网园林平台——安徽金枫巴巴园林有限公司是一个全新的园林产业一站式资源整合服务平台，致力为整个园林产业链上的客户提供苗木及园林资材交易，园林设计、施工管理、商业培训、业务推介等，一旦上市，发展空间很大。根据中央及最高人民法院关于切实做好保护民营企业家的政策及相关精神，董某作为肥西县优秀的民营企业家，在企业经营的过程中因法律意识淡薄，发生刑事风险，请求法庭对其量刑时能够贯彻中央精神，酌情对其从轻处罚，让其早日获得人身自由，为社会经济发展继续贡献力量。

以上辩护意见，请法庭在评议时予以充分考虑。

辩护人：王金胜

2020年11月3日