以非法经营罪规制发放高利贷行为的理论困境与突围

摘要

发放高利贷行为是否应予入罪与对该行为是否适用非法经营罪进行刑法规制，是两个层面的问题。发放高利贷行为不应该以非法经营罪进行规制，因为它不具备非法经营罪中“违反国家规定”的前提，不符合非法经营罪保护的法益，也无法被“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款所涵摄。但发放高利贷行为确实属性质严重的经营行为，加之高利贷行为弊大于利，其悖逆了资本的社会责任以及契约自由、意思自治等原则的实质精神，因此有必要对高利贷行为进行刑法规制。在规制路径的选择上，笔者认为应增设“发放高利贷罪”对发放高利贷行为进行刑法规制。

民间高利贷是指非金融机构的组织或个人，以获取高额利息为目的，以超过国家规定的民间借贷利率限额的方式，向社会公众出借资金的行为。关于民间高利贷是否应入罪的争端，学界早有商榷，但理论立场并未达致统一，司法实务曾有将发放高利贷的行为定性为非法经营罪的先例，但对类似案例司法实务中并未形成将此定罪思路予以完全承继的惯例。2019年10月21日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》开始实施，其中明确将违反国家规定，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款扰乱金融市场秩序，情节严重的行为认定为非法经营罪。至此，关于民间高利贷是否应入罪，以及应以何罪名进行认定的纷争看似已落下帷幕，由此发放高利贷的行为历经了从不确定性处遇到以非法经营罪定罪的确信，然而，非法经营罪果真可以堪此重任吗？事实恐怕并非如此。

民间高利贷行为是否应予入罪与对该行为是否适用非法经营罪进行刑法规制，是两个层面的问题，当然，如果直接确证民间高利贷行为不应入罪，那么以非法经营罪定罪的处理方式自然就是错误的，但既然《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》已对发放高利贷行为以非法经营罪认定作出了确认，笔者就先对以非法经营罪对民间高利贷进行定罪的方式进行论证，然后再回溯到民间高利贷是否应入罪的本源问题。

一、非法经营罪的相关“国家规定”中未包含高利贷行为

非法经营罪，即违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据我国《刑法》第225条之规定，非法经营罪的成立前提必须违反“国家规定”，即某种行为即使符合了非法经营罪的其他要件，但未违反国家规定的，也不能认定为非法经营罪。从罪状结构而言，这是典型的空白罪状，采取空白罪状的表述形式旨在精简法条表述，但裹挟而来的还有法律解释与适用的窒碍，立基于此，核心要义即是厘清何谓“国家规定”。我国《刑法》第九十六条对“国家规定”作出了明确界定，发放高利贷行为是否违反了“国家规定”，换言之，“国家规定”是否对发放高利贷行为作出了规制，需取决于“国家规定”的外延。尽管我国《刑法》第96条框定了“国家规定”的外延，但仍有学者通过刑法解释对“国家规定”的外延予以限缩或扩容。持限缩论的学者认为，犯罪和刑罚只能由“法”来规定，根据《宪法》和《立法法》之规定，这里的“法”仅指刑事基本法（即由全国人大及其常委会制定的法），而不包括行政法规或行政措施、行政命令。持扩张解释论的学者则认为，国务院所属部门制定的规范性文件也属于“国家规定”。当然，还有学者主张严格依据《刑法》第96条之规定确定“国家规定”的外延。笔者赞同最后一种主张，既然我国《刑法》已对“国家规定”的外延作出了明确规定，那么限缩抑或扩张的解释路径皆不可取，究其缘由，前者过于限缩“国家规定”的范畴，无益于打击非法经营犯罪行为，后者将导致“国家规定”的外延无限扩张，使“国家规定”这一前提性限制条件形同虚设。

为统一法律适用，2011年4月最高人民法院曾发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《“国家规定”的通知》）对“国家规定”的外延进行了扩张，该通知除了重申《刑法》第96条的规定外，还在第1条中提出：“以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”将符合一定条件的“以国务院办公厅名义制发的文件”视为“国家规定”，从法律适用角度来讲，这是对《刑法》第96条的扩张适用。笔者并不赞同此解释路径，将“违反国家规定”作为非法经营罪的前提，考量之一即是为了限制对非法经营罪的处罚范围，此种解释路径盲目扩张了“国家规定”的范围，悖逆了非法经营罪的设立意旨，对非法经营罪摆脱“口袋罪”的宿命并无助益。此外，“以国务院办公厅名义制发的文件”名目繁杂，数量庞大，稳定性差，无法承载效力位阶更高的法律、行政法规等承担的使命。

综上研析，关于“国家规定”的外延，学界解读与法律规定并未完全达致统一，《“国家规定”的通知》的出台更加剧了此种局面的分化与纠葛，囿于该部分研讨议题旨在为论证“发放高利贷行为”是否已纳入“国家规定”的规制范围而服务，故本文不再执念于甄别乃至重构这几种立场之间的理论藩篱。为获知“国家规定”对“发放高利贷”的规制情况，笔者以北大法宝为检索平台，发现全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中对“发放高利贷”行为虽持否定态度，但也并未对其做出法律规制甚或将其明确规制为犯罪行为，即使依据《“国家规定”的通知》被纳入“国家规定”范畴的“以国务院办公厅名义制发的文件”中也未曾提及“发放高利贷”行为的法律规制问题。从这一角度而言，“国家规定”难以为高利贷行为评价为非法经营罪提供法律支撑。

二、“市场准入秩序”与发放高利贷行为不兼容

关于非法经营罪的法益，学界众说纷纭，从法益调整范围角度而言，大致可归纳为如下两种观点：观点一，市场交易管理秩序说。具体又包括“市场交易秩序说”，“市场管理秩序说”，“市场管理活动说”，“管理制度说”等，各学说用语虽表述各异，但均以“市场秩序”为根基展开，故可统一概括为“市场交易管理秩序说”。此种观点是对非法经营罪最传统的法益认定结论，也是法益界定范围最广泛的观点，该说立足于整体法益观，将非法经营罪理解为对国家整个市场交易管理秩序的侵犯。观点二，市场准入秩序说。与“市场交易管理秩序说”的法益扩张化解释路径不同，“市场准入秩序说”将非法经营罪的法益限定为整个市场秩序中的“准入制度”这一具体领域，虽然学界存在“特许经营管理秩序”、“市场准入秩序”等不同表述方式，但核心意旨皆强调市场准入机制或秩序，故可统一概括为“市场准入秩序说”。

本文认为，非法经营罪的法益为“市场准入秩序”。原因如下：其一，“市场交易管理秩序说”模糊了非法经营罪与《刑法》分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”的法益保护界限，不当扩容了非法经营罪的法益保护范畴。将非法经营罪的法益与其所隶属的章节的法益内涵混淆，导致非法经营罪的调整范围隐性扩张，不利于非法经营罪摆脱沦为“口袋罪”的困局。此外，依据该说，扰乱市场交易管理秩序的行为都应被纳入非法经营罪的规制范围，这与立法现状不符，市场交易管理制度的范围非常广泛，并非任何此类行为都应适用非法经营罪予以调整，如扰乱市场秩序罪一节中的利用合同诈骗或强迫交易的方式扰乱市场秩序的行为就应分别适用合同诈骗罪和强迫交易罪进行规制，而非适用非法经营罪。其二，将法益限定为“市场准入秩序”符合非法经营罪的立法定位。统观《刑法》第225条非法经营罪的条文设置，该罪名规定的四款行为中，第一款行为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，专营、专卖物品和限制买卖物品的经营资质必须获得国家许可，该类物品以烟草为典型，国家对这一类物品设置了资格准入机制，未经许可不得经营，否则便构成非法经营行为。第二款行为“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”，不论是“进出口许可证”、“进出口原产地证明”、亦或其他“经营许可证或批准文件”的取得都需要经过相关行政部门的审批，经审批符合条件后方能获取相关从业资质，未获取相关资质而从业的行为即是对市场准入秩序的破坏。同样，第三款行为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，与第一款规定的表述方式类似，第三款规定开宗明义“未经国家有关主管部门批准”，即未经国家有关主管部门批准从事证券、期货等金融业务行为的，就是违反了金融市场准入制度的无资质经营行为。由此可见，前三款行为虽具体调整领域各有侧重，但皆强调“市场准入”这一机制，依循体系解释规则，对第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释也应以“市场准入”为前提。综上分析可以断定，非法经营罪的法益为“市场准入秩序”。

以法益为准则甄别高利贷行为与非法经营罪是否契合，关键是明晰法益的适用范域，即“市场准入秩序”的内涵与外延。准入，是一个主要应用于政府规制经济学领域的经济学术语，它强调针对市场某些领域，政府通过对市场主体进行干预和管制等手段，实现对市场的调节。秩序，即“有条理，不混乱的情况”，强调规则状态。在经济学领域，市场准入秩序是指市场进入管制过程中，形成的市场进入组织状态和行为状态。在刑法中，市场准入秩序，应理解为对市场某些领域，政府通过规制市场主体参与机制，实现对特定领域的监督和管控状态。市场准入秩序推崇的是一种资质或资格标识，获取国家赋予的某种资质才能从事特定市场经营活动，未取得该种资质则构成非法经营行为。其中隐含的逻辑布局是，非法经营罪的成立必须以“市场准入”资质的存在为前提，若某种行为根本就不存在获取“市场准入”资质的机会，那自然就不存在违反的问题了。例如对于国家禁止交易的“毒品”、“枪支”等物品，根本不存在许可合法买卖的问题，换言之，对该类物品并不存在“市场准入”资质的获取问题，买卖该类物品的行为不可能构成非法经营罪，而只能依其侵犯的具体法益分别构成贩卖毒品罪或非法买卖枪支罪。与之类似，我国并不存在发放高利贷行为的“市场准入机制”，国家并没有赋予任何一个主体发放高利贷的资格，因此，行为人发放高利贷的行为自然就谈不上是对“市场准入秩序”的破坏，并构成非法经营罪。

三、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”无法涵摄发放高利贷行为

（一）兜底范围的确定：非法经营罪的兜底规定

释明“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一条款的实质内涵，需结合非法经营罪这一罪名的整体演化进路。非法经营罪源于1979年《刑法》规定的投机倒把罪，1997年《刑法》对投机倒把罪进行分解设立了非法经营罪。市场经济的高度活跃，新型扰乱市场秩序犯罪的不断涌现，迫使全国人大常委会分别于1999年和2009年通过刑法修正案的形式对“非法经营罪”的调整范畴进行扩充。非法经营罪适用频率加大，这再次引发学界隐忧，而这一隐忧正是随着非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的应用而加剧。

造成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”“兜底性”嫌疑的困局与该条款的体例定位有直接关联。立基于对该条款体例定位的不同理解，学界对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的功能与内涵做出了范围不同的界定与解读，在承认该条款已构成“兜底”之前提下，体例扩延最广泛的解读方式认为，作为《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中的重要罪名，非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应视为是对该章前七节的“兜底”；体例扩延居中的解读方式认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对非法经营罪所属的《刑法》分则第三章第八节的兜底规定；体例扩延最小的解读方式，认为非法经营罪第四款仅是对非法经营罪本身的兜底规定。造成解释范畴差异如此巨大的原因，与对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的体例定位的判别与法益观有直接关联，一般认为，法益的界定范围与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的体例扩延范围呈正相关关系，而具体条款体例扩延的范域则与其体例定位有根本性关联，因此，欲明晰“发放高利贷”与该条款的涵摄关系，厘清该条款的体例定位，并在该体例下对其作出合理解读是最适洽的进路，由此体系解释自然成为首选。

体系解释，即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。由此而言，体系解释是一种不断探寻条文“定位”的解释路径，此“定位”的获取需在具体条文与整个刑法之间反复确证，某项条文实质内涵的获知需要回溯至整个刑法之中，因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义”，但也不能由此淡化甚至消弭了具体条文的相对独立性，将其解释空间无限扩充，模糊了其实质内涵。整部刑法是一个由章节条文交织而成的复杂体系，体系解释的价值在于借助体系间的关联性，挖掘各解释对象间的共性进而得出真正的含义，同时，体系解释并不代表无视各组成部分的特殊性。将非法经营罪第4项扩充为《刑法》第三章第八节甚至第三章前七节的兜底规定均是将解释范域无限扩充，消弭解释对象间特殊性的后果。具体而言，《刑法》分则第三章的规制对象是破坏社会主义市场经济秩序的行为，以法益保护内容为据，又分为八节，如生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪等，非法经营罪是该章第八节扰乱市场秩序罪中的一个罪名。与前七节具有共性的是，扰乱市场秩序罪属于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下的一个组成体系，但第八节独立成节也意味着该章节的规制对象具有特殊性，即重点规制破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序的犯罪行为。非法经营罪作为第八节下的一个罪名，无论如何扩充其解释范域，也无法将该罪名第4项解释为第三章前七节的兜底规定。同理，第八节每个罪名的法益保护内容、规制对象都有其独立性与特殊性，将非法经营罪第4项解释为整个第八节的兜底规定不符合理论逻辑。因此，非法经营罪第4项的兜底规定仅是该罪名自身的兜底规定。

（二）体系解释下“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解读

前文既已厘清，非法经营罪第4项仅为该罪自身的兜底规定，对该项条文之解读自然在该语境下展开。即对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解读应在非法经营罪的条文体系下，联系该罪名其他几项的含义，确定第4项的真正意旨。对该第4项的解读，应从以下两个层面展开。

层面一，对该第4项与其他三项内涵的解读共同依附于非法经营罪这一整体罪名体系。我国《刑法》第225条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一……”，罪名各项内涵的解读必然与其相契合。国家机关曾对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出解读，认为“此处所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:一是这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。二是这种行为违反法律、法规的规定。三是具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。”此解读限缩了非法经营罪第四项中“国家规定”的范畴，未规定对全国人大及其常委会制定的决定，国务院规定的行政措施、发布的决定和命令的违反，仅将“国家规定”的范围限缩为“法律”与“法规”（从效力层级考虑，此处的“法规”仅应指“行政法规”，而不包括地方性法规等）两类。本文认为，尽管该罪名确定的整体范畴是“国家规定”，但并不意味着每一项具体非法经营行为都以“国家规定”的违反为前提，如该罪名第一和第二项均将“国家规定”的范围限缩为“法律、行政法规”，将第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规范违反范畴解释为“法律、行政法规”并未破坏体系解释的整体协调原则。

层面二，该第4项的内涵应与其他三项的内涵协调一致。体例是展开解释的前提与语言环境，非法经营罪第4项虽然是兜底规定，但并非是外延无限扩张的兜底规定，对其的解释必须要联系条文背景，参照上下条文的解读结论，据此确定兜底规定相对明确的解释范域。在限缩解释之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中“经营”一词所囊括的含义过于宽泛，几乎所有的经济活动都可能属于经营活动，势必无限扩大该项的入罪范围。依据上文对法益解读路径得出的结论，我国《刑法》第225条非法经营罪中前三项的规定皆围绕“市场准入秩序”展开，即《刑法》第225条前三项都与特定市场经济行为的行政许可有关。因此，对第四项条文的解读也应与前三项相协调。

综上研析，非法经营罪第4项兜底规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵应该确定为：违反法律、行政法规的规定，从事其他严重扰乱市场准入秩序的非法经营行为。结合上述关于非法经营罪“国家规定”这一前提条件的分析及法益解读结论，非法经营罪第4项兜底规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”显然无法涵摄“发放高利贷”行为。

四、发放高利贷入罪条件的契合性求证：“情节严重”

非法经营罪的罪状表述明确将“情节严重”作为非法经营罪的入罪条件，成为该罪构成要件的一部分，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中延续了这一犯罪成立思路，即只有非法放贷情节严重的才构成非法经营罪，并对非法放贷情节严重的具体情形作出了规定。关于罪状中的“情节”规定，笔者认为存在三种情形，即情节严重、情节一般、情节轻微，在我国刑法立法条文表述中，“情节严重”、“情节显著轻微”均出现在了条文用语中，“情节一般”的措辞则并未直接出现在刑法分则条文的罪状表述中，作为情节限度之一种，它一般被适用于某种行为无需达致“情节严重”的限度，亦应作为犯罪处理的情形，即当刑法未规定“情节严重”是构成要件时，就表明一般情节的行为其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处，如《刑法》分则关于故意杀人、抢劫等犯罪的规定即是如此。

决定情节严重程度的因素包括“质”与“量”，“质”即性质，“量”即数额、数量，其中，性质起决定作用。非法经营罪超越了“情节一般”的入罪门槛，而将“情节严重”作为犯罪成立要件，意味着特定经营行为只有达到了“情节严重”的程度，才能成立非法经营罪，“情节严重”是非法经营罪的入罪条件之一。从入罪倾向角度而言，此情节的设置明显采取了限缩入罪态势的做法，而入罪条件的提升也意味着出罪机会的增加。鉴于非法经营罪调整的经营行为种类较多，不同经营行为性质各异，尽管非法经营罪罪行规定的前三项行为大致框定了规制的罪行范围，但该罪名调整对象复杂，无法将每一种罪行的入罪标准明晰，对“情节严重”的具体评判标准无法实现完全统一，加之对以兜底条款形式出现的第4项规定中“情节严重”的厘定，仍需借助前三项的解读予以明确，这些现实决定了对非法经营罪“情节严重”的解读与限定只能构建一个相对确定的标准和范畴。

关于非法经营罪的立案追诉条件，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《追诉标准（二）》”）第71条列举了一些非法经营行为的具体入罪标准，即违反国家规定扰乱市场秩序的非法经营行为只有达到了这些标准，才符合非法经营罪“情节严重”的入罪条件。《追诉标准（二）》第七十一条第十一款规定了发放高利贷行为的立案追诉标准，换言之，发放高利贷的行为只有达到了相应数额或数量标准的才能被认定为非法经营罪。除了发放高利贷行为外，《追诉标准（二）》还规定了其他的非法经营行为，例如为他人开设赌场提供电子游戏设施设备或者其专用软件、有偿提供删除（或发布）信息服务、非法经营烟草的行为等。

粗略审视发放高利贷行为，植根于民间借贷行为的高利贷，其对缓解民间经济发展资金压力的确产生了一定的积极意义，但从长远来看，其弊远大于利。需要明确的是，是否对发放高利贷行为作出刑法规制与是否用非法经营罪规制发放高利贷行为，这是两种不同的认定思路。发放高利贷行为即使具有刑法规制的必要性，也并非意味着用非法经营罪对其进行规制就是合理的。用非法经营罪规制发放高利贷行为，在不同的非法经营行为之间，对情节严重的性质认定标准应具有一致性。非法经营烟草、外汇、保险、期货等业务主要侵犯的是市场准入秩序，尽管发放高利贷行为对市场经济秩序形成了严重冲击，对其有进行刑法规制的必要性，对此下文将展开详细论证，然而正如前文所述，发放高利贷行为并未对市场准入秩序构成侵犯，并未对非法经营罪的法益构成侵害，因此，将发放高利贷行为“情节严重”的标准纳入非法经营罪“情节严重”的评价体系，从性质来说，二者是无法兼容的。

综合前文研析结论，可以得出，发放高利贷行为并不符合非法经营罪的构成要件，不能用非法经营罪进行规制。然而正如本文开头所言，民间高利贷行为是否应予入罪与对该行为是否适用非法经营罪进行刑法规制，是两个层面的问题，鉴于发放高利贷行为确实属性质严重的经营行为，接下来则需进一步论证，是否应采取其他刑事措施对发放高利贷行为进行规制。

五、罪与非罪：理论争端的梳理与辨析

以非法经营罪规制高利贷虽然是高利贷入罪支持者的主流观点，但反对的声音一直存在，自涂某江案以来，虽偶有判例将发放高利贷的行为认定为非法经营罪，并施以刑事处遇，但仍有很多案例并未延续此种定罪思路，尤其以参与赌博犯罪中发放高利贷的行为为例，笔者发现司法实务中对在赌博犯罪中发放高利贷的行为几乎皆认定为赌博罪或开设赌场罪，而未予认定为非法经营罪，而对其他情形下发放高利贷的行为，即便是同一法院的定罪思路也不完全一致，甚至出现罪与非罪的鸿沟。上文的论证已经否定了对发放高利贷行为适用非法经营罪进行规制的合理性，但正如上文得出的结论，对这一性质严重的经营行为的研讨应转向是否以及使用何种形式对其进行刑事规制。

有关发放高利贷行为入罪与否的论争，学界仍是聚讼不休，持反对或支持主张的学者各成一派，针对对方的观点展开驳斥与回应。（见表1）

（一）有益补充亦或秩序破坏：高利贷的利弊权衡

关于发放高利贷入罪与否论争的第一个问题，即高利贷的存在对实体经济的发展究竟是有利还是有弊，两方各执一词，其实这个问题换做弊大于利亦或利大于弊的探讨更科学，毕竟从辩证角度而言，绝对有弊或有利的行为并不存在。反对发放高利贷入罪的观点认为，基于现实中一些企业，尤其是中小企业融资难的困境，高利贷有效缓解了企业发展的资金压力，是市场经济发展的润滑剂。而主张发放高利贷行为应入罪的支持者则认为，高利贷破坏了资本运行生态，扰乱了金融市场秩序，破坏了社会稳定，不利于推进营商环境的法治化。两方观点均有一定道理，高利贷的利弊权衡结论会对其入罪与否提供重要依据，权衡基准是：若解决了企业融资困难的高利借贷行为是以牺牲整个金融市场秩序稳定为代价的，则高利贷弊大于利，反之，则利大于弊，毕竟整体金融市场秩序关涉每一个企业的发展。

那么高利贷是否会造成整体金融市场失序呢？从理论逻辑来看，高利贷对金融市场秩序的稳定造成冲击与破坏是难以避免的。以高利贷资金来源为研究范式，其资金主要来源于四类渠道，民间集资、银行贷款、高利贷、个人资本，其中通过民间集资和银行贷款方式获取高利贷运营资金的行为很可能构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及高利转贷罪等破坏金融管理秩序或金融诈骗等犯罪类型，通过这两种资金来源方式发放高利贷的行为对金融市场秩序的危害最为严重，其资金链条一旦断裂将直接给国家和人民群众的财产造成难以挽回的损失，并对金融市场稳定秩序造成冲击。相较之下，运用高利贷和个人资本维系高利贷运营的行为危害性略低，但也绝不是对金融市场秩序没有任何破坏或威胁。通过借取高利贷方式获取运营高利贷资本的行为，在我国当前的高利贷市场中也属常见，不同层级的高利贷者通过制定不同的利息率，赚取利息差额，维系资本运营，这种发放高利贷的方式往往涉及面很广，人员结构复杂，资本规模庞大，而若某个层级的高利贷资金出现断裂，不仅会对某个区域的金融市场秩序甚至会对社会稳定构成危害。此外，即使是以个人资本发放高利贷的，如果发放范围较大，涉及人员众多，也无法完全避免其对金融市场秩序的冲击与破坏。从实证调研来看，经济学界有部分学者已通过实证调研的方式揭示出高利贷破坏金融市场秩序的现实。因此，基于上述利弊权衡基准，高利贷弊大于利。

（二）自然属性与社会责任的博弈：资本流动法律调整权限的获取

关于资本的自然属性和社会责任的博弈，在高利贷入罪与否的论争中，可归结为用法律甚至是刑事法律作为手段介入资本流动是否妥洽。反对高利贷入罪的学者秉持“资本逐利”的天性，认为资金持有者有权利根据利益最大化原则自由支配资金流动，高利放贷是一种投资行为，法律尤其是刑法不宜干涉。资本果真可以依循逐利属性随意流动吗？本文认为，资本的自然属性与社会责任并不构成必然冲突，但是尊重并发挥自然属性的同时必须至少满足不违反法律规定、不损害国家和社会利益的前提，这也正是社会责任的应有之义，而发放高利贷行为恰恰悖逆了这样的前提。

与理性投资行为不同，高利贷具有盲目性，在缺乏完善的审核程序、风险评估体系、监控机制等一系列必要的安全措施的前提下，大量资本流入高利贷领域，是一件非常危险的事情。在高额利息的引诱下，大量民间资本涌入高利贷领域，诱发实体经济萎缩。在部分经济发达、商品经济活跃的东部地区，例如温州等地，民间高利贷现象非常普遍，甚至已经成为资金闲置者的投资首选，很多企业将发展资金投入高利贷行业用以赚取高额利润，这客观限缩了企业发展规模与前景，甚至很多企业因此倒闭。而一旦高利贷资金无法收回，将引发银行贷款无法收回、企业倒闭、企业老板自杀或者跑路等一系列连锁反应，重创当地实体经济，引发金融秩序动荡，严重损害国家和社会利益。“逐利”是资本的天性，营利是企业的属性，高利贷正是依循资本“逐利”属性自然流动的产物，资本的自然属性应予尊重，这无可厚非，但我们同样无法否认，资本承载着特定的社会责任。完全不受调控与引导的资本很容易陷入失控和无序状态，进而造成金融市场秩序混乱，并损害国家和社会利益，最终的受害者仍是资本持有者。因此，放任资本逐利性，对其不加以法律引导甚至刑事介入，并非是一件好事。引导资本安全流动，国家与政府责无旁贷，关键是用什么手段来介入，理论与实践皆显示，通过非刑事法律手段规制高利贷行为虽有一定效果，但成效有限，高利贷的泛滥无法得到有效遏制，由此刑事法律手段的介入成为必然。

（三）契约自由和意思自治原则的实质内涵

契约自由和意思自治是现代合同法的精神内核。高利贷入罪的反对者认为，高利贷协议之约定，正是借贷双方当事人在遵从契约自由、意思自治的原则下完成，因此法律不宜介入高利贷行为。而支持者则指出，很多高利贷尤其是涉黑高利贷，违背了借款方的意思自治，因此需要法律甚至是刑法的介入。支持者提出的情形固然违背了借贷合同的意思自治精神，但涉黑高利贷毕竟只是高利贷中的特例，将其作为说理对象说服力有限。真正应予反思的是，反对入罪者所推崇的“高利贷协议是在借贷双方当事人遵从契约自由、意思自治的原则下完成”这一论断是否具有实质合理性。

“契约自由、意思自治”的实现条件之一，即为合法，而高利贷放款人约定的利息远高于法律规定的利息限值，难谓合法；另一个关键条件，即从实质意义上把握“契约自由、意思自治”的内涵，其蕴含着“平等、自由、公平”的协议精神。适用契约自由原则以当事人具有对等的讨价还价能力为前提条件。在高利借贷中，放款人拥有资金优势，单方掌控利率制定权限，处于资源控制方，而借款人一般处于急需资金等困境，若想从放款人处获得资金，只能认可放款人主导的高利贷协议，是被动方，这难谓“平等”；自由以平等为前提，在借贷双方地位处于实质不平等的前提下，借款方的很多权限受制于放款方，对于借款人而言，并不存在实质的“自由”；在高利借贷合同拟定过程中，协议的利率、还款期限等关键条款的制定主导权皆掌握在放款人手中，借款人若想顺利获得借款只能服从放款人主导的协议，这也不符合公平原则。不具备实质的平等、自由、公平正是高利贷协议的特质，且契约自由应受到契约正义的限制，这也是为什么很多国外立法例，将高利贷行为认定为犯罪，并在法律条文中体现对“契约自由、意思自治”的保护。因此，高利贷协议并不具备“契约自由、意思自治”原则的实质精神。

六、高利贷刑法规制的归宿：“发放高利贷罪”的设立

（一）发放高利贷罪的设立理念

发放高利贷入刑无疑将改写我国民间高利贷市场的发展轨迹。刑法增设发放高利贷罪，意味着我国要以制裁手段最严厉的刑法惩处发放高利贷行为，发放高利贷是否入罪，认定为何种犯罪等争议将由此终结，对高利贷的刑法打击将走向常态化。当然，打击并非最终目的，通过刑法规制使我国高利贷市场实现规范化、制度化才是根本。因为刑法增设发放高利贷罪实属无奈之举，如果能借助现行《民法典》、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关民事、行政类法律法规即能实现对发放高利贷的法律调整，则无需动用刑法，毕竟刑法应恪守歉抑性本质。但事实不能如愿，仅通过民事、行政类法律法规无法实现对高利贷的强势介入，高利贷乱象无法得到有效遏制。基于此，对高利贷的治理很多国家都采取了民刑分流的治理模式，例如，日本在立法上对高利贷的利率作出了严格限制，当这一法定利率被超越时，将引发民事和刑事法律的介入，民事上会认定该合同无效，刑事上则以罚金和徒刑进行规制。

在应对高利贷问题上，即使将“契约自由、意思自治”精神发挥到极致的一些发达国家也采取了用刑法规制高利贷的做法。市场经济的高度发达与经济危机的伴生使得西方国家金融市场秩序异常复杂和敏感，在对金融市场秩序的维护与疏导中就伴随着对高利贷现象的治理。经过多年探索，这些国家发现对高利贷听之任之和严厉打击的做法都是错误的，无法从根本上解决问题，惟有真正缓解高利贷借款人资金筹集难的困境，才能保障高利贷的理性发展。在各国的高利贷借贷主体中，中小企业占据很大比例，虽然中小型企业规模小，但分布范围广、数量大、涉及领域多，政府融资渠道有限加之市场竞争激烈，导致中小企业生存艰难，而为了筹措发展资金去借高利贷则更陷入恶性循环。国家采取多种措施扶持中小企业发展，如意大利等国，通过各种基金、协会和制度创新等方式对中小企业进行资金和政策扶持，引导他们走出债务困境。从西方国家的经验可以看出，刑法介入高利贷现象更具工具意义导向，从根本上缓解融资难的困境才是根本。从此意义上来说，高利贷入刑并不意味着是对民间借贷的完全否定与彻底打击，而是通过构建一个完善的法律制度框架，促使民间借贷朝着规范化、制度化方向发展。

（二）发放高利贷罪的罪状表述及解构

关于发放高利贷罪具体条文的表述方式，主张通过新增“发放高利贷罪”实现对高利贷刑法规制的部分学者提出了构想，并拟定了一些范本，但在具体的罪状表述上，仍存在规制情形不全面、不明确等问题，本文拟定的“发放高利贷罪”条文表述如下：

违反金融管理法规，以营利为目的，发放高利贷的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

对“发放高利贷罪”，有如下几个问题需要说明：

其一，关于“高利贷”的利率标准。1991年颁行的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（已失效）第6条中规定“民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称2015年《民间借贷规定》）对1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》进行了修订与完善，并在第26条中规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”2015年《民间借贷规定》中关于高利贷利率的规制方式采取了与我国香港特区类似的模式，我国香港特区《放债人条例》中采取的是两层架构方式，把利率管制水平定为年息48%和60%。利率水平达到48%但未达到60%的先假设该项交易是“苛索”，但除非该利率超过了60%，“否则法庭在顾及与借约有关之所有情况后，若认为该利率并非不合理或不公者，可裁定就本条而言该借约并非属于苛索。”（第25条（3））但只要超过年息60%，就是犯罪行为。2015年《民间借贷规定》中虽未明确创设假设“苛索”的论证路径，但根据2015年《民间借贷规定》第26条的内容可获知，借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，法律予以承认并保护；年利率24%到36%的借贷利率的效力问题，需要法官根据案件情况，综合权衡各方利益，予以定夺；借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。2020年8月最高人民法院对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行了修正，在第26条中规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”2020年12月最高人民法院再次对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行了修正，在第25条中规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”2020年两次发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均放弃了2015年《规定》中的利率认定模式，使之更加契合我国当前民间借贷的发展趋势，未来我们应继续沿用这一利率认定标准。

其二，发放高利贷罪侵犯的法益是金融管理秩序，鉴于我国《刑法》分则章节体系结构基本依循法益进行分类的思想，发放高利贷罪应设置在《刑法》分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，统观该节罪名分布格局，且考虑到修改法律宜以对现行法律体系改动最小为准则，将发放高利贷罪作为《刑法》分则第175条之二规定较为适宜。

其三，关于高利贷犯罪的主体界定问题与罪名的选择有关，如我国有学者主张增设“职业放高利贷罪”，职业放高利贷罪的主体应指那些以放高利贷为常业的经营者，不包括一般民间高利率借贷活动中的贷款人。二者的区别，一是看对象是否特定，二是看活动是否经常。但本文认为，高利贷是否入罪除了要考察放贷对象是否特定，借贷活动是否频繁外，最关键的还要看是否对我国金融管理秩序构成了严重危害，而对金融秩序构成严重危害的高利贷不限于“职业放高利贷”行为，对高利贷主体的过分限缩不利于该罪的适用效果。有鉴于此，本文将罪名拟定为“发放高利贷罪”，主体为一般主体，单位与自然人皆可。

其四，“发放高利贷罪”中放贷人主观上为故意，且以获取高额利息为目的，事实上是否获取高额利息不影响定罪，但可影响量刑。

其五，情节严重的认定。一般需要考察发放高利贷的次数、金额，非法获利数额的多少，社会影响是否恶劣，讨债手段是否严重，是否利用黑社会势力讨债，犯罪人是否利用了职务行为等。