谨慎认定帮信罪中推定明知的反证

根据刑法第287条之二规定，帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供帮助。作为帮助犯的正犯化，帮信罪要求行为人对上游犯罪具有主观明知。但是，这种对上游犯罪的主观明知不能达到认识到具体犯罪事实的程度，否则就可能构成上游犯罪的共犯。因此，帮信罪对上游犯罪的主观明知只能是一种高度概括的明知。正因为这种高度概括的主观明知极难把握，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步规定“明知他人利用网络犯罪活动”适用条件，列举具有六种情形之一，可以认定行为人“明知”，此即推定的明知。然而，绝大多数的推定都是允许反证的，亦即，如果行为人提出了充分的证据证明自己不具有实施犯罪的故意，那么对这种推定明知就不能予以认定。

　　在实践中，若行为人单纯为获利而向陌生人出售、出借个人银行卡，基于经验法则和逻辑规则，行为人将个人银行卡置于高风险境地之下，难以说明其不具有主观明知。但是，许多行为人的辩解理由是为申办贷款而出借个人银行卡供他人走流水，或者是基于亲友、客户等信任关系而出借个人银行卡。此时，其出借银行卡并非毫无理由，那么对其主观明知的推定就要慎重，不能仅因出借、出售个人银行卡而推定明知，也不能仅因为行为人违反了金融机构关于银行卡的管理规定而推定明知。但是实践中，对于反证证据存在忽视的情况，或者草率予以排除，或者对行为人提出过高的证明标准，进而导致从轻及出罪渠道不畅，影响实质正义。笔者结合司法实践，就如何解决这一问题提出以下见解，以期有所裨益。

　　反证的证明标准应适用“合理怀疑”标准。受制于无罪推定原则，控方必须提出证明行为人有罪的证据。在我国刑事诉讼法中，这一证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。实践中，检察机关掌握着优势资源和法定职权，调取证据、沟通协调的能力远远大于行为人，因此，检察机关提起公诉时，刑事证据必须达到这一证明标准。但是，对于推定明知的反证，不能适用这一证明标准。

　　在民事法领域，一方当事人提出的证据只需要达到优势程度即“优势证据”，法官便可以采信；但在刑事法领域，定罪环节不存在“优势证据”标准的适用空间。一方面，由于刑事诉讼活动中，举证责任在于控方，控方往往会提出大量的证据证明被告人有罪及罪重，如果再要求被告人提出“优势证据”，无异于强人所难。另一方面，虽然在刑事诉讼法中对于附带民事诉讼、涉案财物处理、回避、立功、自首等情节允许适用“优势证据”标准，但这是对程序性事实以及有利于被告人的量刑事实而言的，对于定罪证据不能适用。

　　笔者认为，对推定明知的反证，应适用“合理怀疑”标准，即只要行为人提出的辩解有一定的证据支撑，能够证明行为人的辩解具有合理性，便可以认为存在相当理由使得对行为人的明知产生合理怀疑，在对证据进行充分审查后，如果该合理怀疑不能被消除，那么就应当认为行为人不存在主观明知，当事实存疑时也只能作出有利于被告人的决定。

　　加大电子证据审查力度，审慎对待反证证据。从理论上讲，行为人在操作电子设备实施犯罪时，与电子设备相互作用，会在电子设备上留下反映行为人特征的电子痕迹，在编辑文件上会留下反映数据文件特征的电子痕迹，行为人操作的电子设备还会与网络空间相互作用，会在网络空间留下反映此电子设备特征的电子痕迹。例如，行为人提出其是基于办理贷款而出借个人银行卡，同时提供聊天记录时，应对行为人使用的手机进行电子痕迹鉴定，可以调取行为人名下的微信数量、客户端登录微信的痕迹，查证行为人是否存在同时使用两个微信号相互聊天，从而形成话术的情况。

　　仍需要说明的是，司法机关对于上述情况的查证，只需要有不同角度的证据加以证实即可，即以优势证据标准进行审查，而不能也不可能完全排除所有情况。至于实务中所存在的，一旦按事实不清、证据不足予以出罪，可能会导致出现大量行为人采取先制作话术再实行犯罪的情况，笔者认为，从逻辑上来讲，实践中出现大量的具有详细聊天记录证据的案件，只是提示我们更要注意对证据的实质审查，而不是以忽视反证证据的方式大量予以入罪。

　　谨慎处理特殊关系人之间的出借情形。在一些案件中，行为人将个人银行卡出借给亲友、客户用于走账。根据金融机构关于银行卡的管理规定，个人银行卡不得出借给他人使用，此时的他人也包括关系人。行为人出借个人银行卡的行为固然违反了金融机构的规定；但是，这种违法行为并不能当然等同于犯罪行为。换言之，判断行为人是否应承担刑事责任还需要从有责性角度考虑。所谓有责性判断，是指判断行为人是否有责任阻却事由。若行为人不具有违法认识可能性，不具有期待可能性，则依然不能认定行为人应承担刑事责任。例如，行为人甲的胞弟乙（或者朋友、客户等）对甲说需要借用甲的银行卡进行收付款，甲于是将个人银行卡无偿提供给乙使用，结果该卡被用于实施信息网络犯罪。此时，可以查证甲与乙的关系，甲与乙相识的时间、职业背景等等，若行为人甲对乙具有信任基础，而出借个人银行卡，且乙提出的收付款行为，在日常生活中是极为常见的，则甲的反证辩解具有一定的合理性。

　　以预防必要性为基础，畅通从轻及出罪渠道。根据并合主义原理，刑罚正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指责任报应，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。责任报应不仅以行为人具有责任为前提，而且以责任划定刑罚的上限。

　　帮信罪是国家为了打击信息网络犯罪的产业链条，从源头减少信息网络犯罪存量的措施。但是，“严而不厉”的刑法体系并不意味着对于刑事犯罪一律追诉。刑事犯罪前科所带来的附随效应同样不容忽视。既然其法定刑在有期徒刑三年以下，最低可至单处罚金，那么，在判断宣告刑时，就势必有可能因预防必要性的降低，进而从轻甚至免予处罚。对于不起诉的当事人，完全可以采取非刑罚处罚方法，附加一定的社会服务令，或者采取职业禁止等方式予以惩处，实现行刑有效衔接。