滥用职权罪的理论阐释及司法认定

　　研究滥用职权罪的犯罪构成是正确认定该罪的基础和前提。笔者对其客体要件、客观要件、主体要件和主观要件进行深入分析，并提出了一些新的认识和观点，将接受实践的检验，也期望学界同仁指正。

　　公职人员的滥用职权是官僚主义的重要表现形式；预防和惩治滥用职权罪是国家反腐倡廉系统工程建设的重要抓手。滥用职权罪的客体要件是国家公务人员管理公共事务的法律秩序，重大损失是该法律秩序的有机组成部分，是该法律秩序被侵害的计量标尺；客观要件为滥用职权，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为，其行为方式包括作为和不作为，私有财产和私营企业的损失可归属于“人民利益遭受了重大损失”，滥用职权与该重大损失之间具有刑法上的因果关系，既包括直接因果关系，也包括间接因果关系；主观要件是犯罪过失，而不是犯罪故意。

　　根据刑法第三百九十七条规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员以及有关公务人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪侵害的法益是什么？滥用职权行为是否仅限于作为方式？重大损失是否包括间接损失？本罪的主观要件是否为犯罪故意？以上问题的科学回答不仅关系到本罪的准确适用，还关系到玩忽职守罪的理解与适用。对刑法规范的合理解释是其正确适用的前提，本文以犯罪构成四要件为分析工具，对其成立条件的扩张解释、系统解释、实质解释，以克服形式解释的不足，赋予该罪行规范的张力，最大限度发挥其调节社会的作用，推动国家廉政建设和反腐败斗争的顺利进行。

　　一、客体要件

　　一般认为，本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。但是，这一观点存在问题，一是该表述不精确。因为国家机关的正常管理活动的开展无例外地有赖于一定的人、财、物的有机组合。所以，除了人的因素外，财与物的要素欠缺，或者人、财、物的组合不妥当等，都可能影响国家机关的正常活动，因而对本罪犯罪客体要件的认识需要深化。二是“国家机关的正常活动”既包括国家机关作为民事主体参与市民社会的活动，也包括国家机关作为公共权力机关管理社会的活动。滥用职权罪不涉及国家机关参与民事流转的活动。相比之下，加上“管理”二字，把本罪的客体要件表述为“国家机关的正常管理活动”较为可取。但是，对于“国家机关的正常管理活动”的干扰破坏，可以缘于公务人员以外的人员的破坏行为，也可以是公务人员的渎职行为所致，所以，“国家机关的正常管理活动”的见解也不是最佳答案，需要再进一步限缩。

　　笔者主张，本罪的客体要件是国家通过公务人员依法客观、公正管理公共事务的法律秩序。具体包括各级政府机关及其各职能部门、国家权力机关、司法机关通过公务人员对公共事务依法客观、公正管理的法律秩序。为保证国家公务人员正确、合理地行使职权，国家制定颁布了一系列法律法规来规范约束公务人员的职权（职务）行为。由于我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，所以公务人员的岗位职权，同时也是其岗位职责。所以，法律法规关于职权的规定既是公务人员行使和运用其职权的法律依据和保障，同时也是其职务行为的界限和行动准则。由于任何一个公务人员的法定职权的滥用都会妨碍国家机关的正常管理活动，破坏国家管理公共事务的法律秩序；当滥用职权行为情节严重——给公共财产、国家和人民的利益造成重大损害时，则可能构成犯罪，纳入刑法的惩治范围。

　　本罪是复杂客体吗？有论者认为，“滥用职权不仅违背了国家机关工作人员的法定职责从而妨害了国家机关依法履行职权的工作秩序，损害了国家依法管理社会事务的公信力，而且，滥用职权的结果还会给公共财产、国家和人民利益造成严重的损失，其客体具有双重性。”有学者认为，国家机关工作人员滥用职权的行为对国家机关正常工作活动和社会公众对国家机关活动客观公正性的信赖利益造成的损害（简称“第一损害”）与滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失（简称“第二损害”）都是滥用职权行为直接产生的两个不同的危害结果，而这两个危害结果完全可以作为一个整体来看待。上述复杂客体的观点，其实质是把“具体的公共财产、国家和人民特定利益”与“国家机关的正常管理活动”二者视为并行的并列关系了。

　　笔者不赞成“复杂客体”观点。应当摆正公务人员依法客观、公正地工作管理公共事务的权力与造成公共财产、国家和人民利益重大损失的关系。公务人员行使公共权力管理公共事务，必然指向公共财产、国家和人民利益，由此这一管理过程与管理对象共同构成国家管理公共事务的法律秩序。如果是公务人员依法客观、公正地管理社会公共事务，那么，管理的结果将是造福人民，增进人民的福祉；如果公务人员滥用职权，则往往危害国家和人民、侵犯人民法益，只有当滥用职权行为造成公共财产、国家和人民利益的重大损失时，才可能构成犯罪。可见，“公共财产、国家和人民利益重大损失性质与程度”是衡量“国家管理公共事务的法律秩序”被破坏的指标。二者不是并列关系。如果把公务职权与公共财产、国家和人民利益拆分开来，分别作为犯罪客体要件，则公务职权必然成为空洞的观念。

　　二、客观要件

　　本罪的客体要件为滥用职权，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为。人们对于“行为人滥用职权”“公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失”，以及“滥用职权与该重大损失之间具有刑法上的因果关系”等，存在不同的理解。

　　1.关于行为人滥用职权。即公务人员的行为违背了其职务行为的设立宗旨，实施了与其职务宗旨相悖的行为。职权，即国家公务人员代表国家处理公共事务的权力。由于我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切权力来源于人民并且对人民负责，因此，国家公务人员的管理权力也同时是公务人员的岗位职责（管理义务）。滥用职权的主要情形有：一是超越职权。即指行为人擅自决定或处理其没有决定、处理权限的事项，如行政工作人员超越职权行使审判权。二是在职权范围内随心所欲地对公共管理事务作出处理或决定。三是不履行其应当履行的职责，不论是徇私还是不徇私地不作为，都是滥用职权。

　　争论的重点是滥用职权是否仅限于作为的行为方式？有的学者主张滥用职权行为只能是作为，不包括不作为。笔者认为，作为和不作为都是本罪的行为方式。实践中，有些公务人员故意不履行职权、“懒政”的情况也很常见，不应该将这种故意不行使特定的职权的行为排除出本罪射程之外。首先，滥用职权的正确理解，必须结合玩忽职守罪的犯罪构成。所谓职权，就是职位上的权力；所谓职守，就是职务操守，即基于其职务而产生的义务。在当今民主法治社会中，国家的一切权力属于人民、来自人民，所以，公务人员的职权也同时是其职责。无论是行为人积极地超越职权胡作非为，还是滥用职权背离职权设置的宗旨而行事，抑或是故意消极地滥用职权，都属于违背了其职权行使的客观、公正的正当性要求的范畴。其次，从立法沿革上看，1979年颁布的刑法没有滥用职权罪，只有玩忽职守罪，因此将所有的滥用职权和玩忽职守行为都装入玩忽职守罪。但是，1997年修订刑法时新设滥用职权罪，其初衷是将一些故意的渎职行为从玩忽职守罪中分离出来，但立法者没有将本罪的行为方式限定为作为。再次，作为与不作为的区别不在于身体是否静止，其关键区别：一是看违反的法律规范：违犯禁止性规范的，即不当为而为的是作为；违反命令性规范的，即当为而不为的是不作为。当应当行使职权而故意不行使时，也是滥用职权，是一种不作为形式的滥用职权。第四，如果将本罪的行为方式仅限于作为，那么故意不作为的滥用职权行为，因为玩忽职守是纯正的过失犯罪（对玩忽职守行为本身以及玩忽职守行为会造成重大损失的因果关系的认识，都是疏忽大意的无认识或者过于自信的过失）而无法涵摄。这样的解释结果是人为地制造立法的漏洞。第五，《联合国反腐败公约》也明确将滥用职权罪罪状表述为“滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违犯法律，实施或者不实施一项行为，以为本人或者其他人员或者实体获得不正当好处。”其中的“实施或者不实施一项行为”毫无争议地涵盖了作为与不作为的情形。

　　2.本罪是结果犯。滥用职权行为只有导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才可能构成犯罪。

　　（1）对于重大损失的外延。首先，刑法理论和司法实践曾经一度将“重大损失”局限于物质性的可以测度的有形损失。但是，笔者认为，无形的损失（即严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的情形）也应当涵括在本罪的结果之中，这在刑法理论上属于当然解释。即本罪的重大损失既包括物质性的可以测度的有形损失，也包括国家声誉的下降或者恶劣的社会影响等的无形的损害。刑法学实质解释是根据本罪立法目的的解释。对于重大损失外延的实质解释有利于法网的严密，也有助于弭除无谓的争议。所以，应当将滥用职权行为所造成的危害分为有形和无形的危害两部分：有形的物质损失和无形的危害。而且，由于无形损害既看不到也摸不着因而容易被忽视，故需要重视其在定罪中的地位。其次，按照现行刑法规定，渎职罪的保护范围明确指出了“公共财产”，似乎是没有把私有财产纳入本罪的保护范围。但是，笔者认为，应当对这里的“人民利益”进行实质解释，扩张其外延。根据本罪的设立滥用职权罪的立法目的——督促公务人员依法合理地履行其管理公共事务的职责，保护人民的利益。私有财产或者私营企业资产属于人民利益，故滥用职权行为造成私有财产或者私营企业资产重大损失的也应当归结为“人民利益遭受损失”的范畴。千万不能基于过去相当长的时期内“一大二公”的惯性思维，忽视对私有财产或者私营企业资产的刑法保护。在进入新的历史阶段的今天，我国私有财产和私营企业资产已经占据了国民经济重要权重，为保障国民生计发挥了不可替代作用，刑法必须把对私有财产、私营财产保护纳入到滥用职权罪保护的范畴之中。

　　（2）重大损失是否应当作为本罪的构成结果，取决于对本罪的立法目的认识，由本罪犯罪客体来确定。而且，这一问题还关系到本罪的罪过的确定，因此必须认真研究。笔者认为：其一，重大损失的地位问题。“重大损失”是本罪的法定危害结果。是否存在“重大损失”成为滥用职权行为罪与非罪的界限。其二，分析法律条文的表述，本罪中的“重大损失”显然属于客观要件的有机组成部分，故这里的“重大损失”与有的法条中笼统地“情节严重”这一综合情节不同，“重大损失”与“数额较大”一样，不是一个综合情节。其三，“重大损失”应是本罪的法定危害结果之一。基于本罪所侵犯的是国家机关的正常管理活动的认识，那么，所谓的“第一损害”是任何滥用职权行为都当然存在的，而只有当滥用职权行为导致“第二损害”的出现时才构成本罪，由此“第二损害”是“第一损害”达到严重程度的标志。

　　司法实践中，对于“重大损失”的具体标准如何把握呢？“两高”2013年《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条对常见“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作了列举性规定：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人以上、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的。正确理解这一司法解释，有以下几个问题值得说明：第一，关于确定经济损失的最后时刻，有立案时说、起诉时说、法院受案时说、一审判决前说。笔者认为立案时说是妥当的。至于行为人事后补偿被害人的损失，可以按照认罪认罚从轻制度来处理。第二，该解释之（四）规定了：滥用职权的其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失之情形，实践中，如果某滥用职权行为导致了两个以上的具体的危害结果，而单项指标看均不构成犯罪，但不作犯罪处理有明显有违公正时，就可以将不同的具体损失加以折算相加。第三，对于私有财产和私营企业造成的经济损失，应当纳入“人民利益遭受损失”的范围。

　　3.滥用职权行为与重大损失之间必须有刑法上的因果关系。刑法因果关系以客观因果关系为基础的规范判断，即以条件为基础的价值判断。刑法因果联系是非常复杂的，即存在多因一果，也存在一因多果、多因多果的情况。滥用职权行为与重大损失之间必须有刑法上的因果关系，这种因果关系既包括直接因果关系，也包括间接因果关系。按照我国刑法的罪责自负原则，一个人只对自己的危害行为所造成的危害结果负刑事责任。因此，当某种危害结果已经发生时，如果使某人对这一结果负责就必须确定他所实施的行为与这一危害结果之间存在着刑法上的因果关系。这一因果关系是行为人承担刑事责任的客观依据。滥用职权罪的因果关系特殊性在于：滥用职权行为体现为行为人不依法客观、公正地行使其管理公共事务的权力，因而导致公共财产、国家和人民利益的重大损失，滥用职权行为与重大损失之间在许多情况下是间接的、复合的因果关系。当前国内有的学者否定刑法上因果关系的构成要件要素地位的主张，并不可取；有的学者认为间接结果只影响量刑，间接结果都是非构成要件的结果的观点，也是错误的。

　　三、主体要件

　　按照1997年修订的刑法第三百九十七条规定，只有具有国家机关工作人员身份的人才能成为本罪主体。但是，新刑法颁行之后的有关立法解释和司法解释为适应治理犯罪实际的需要，不断地将本罪的主体范围扩大。例如，2002年12月28日九届全国人大常委会第三十一次会议通过的有关渎职罪犯罪主体的立法解释，在第三百九十七条的基础上扩大了渎职罪的主体范围，该立法解释规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。这一立法解释属于扩张解释。罪刑法定原则允许根据立法目的、按照立法精神，在不违背语言射程的情况下对刑法规范的含义作出大于其字面意思的解释。根据立法解释，判断是否为渎职罪的主体，依据主体的职能说，而非按照身份说。只要是在履行国家公共事务管理职能中滥用职权的，便具备了构成本罪主体要件；若非因从事国家公务管理而滥用其职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，便不具备本罪的主体要件而不可能构成本罪（当然，如果其行为构成其他犯罪的，按其他犯罪处理）。总之，本罪为特殊主体，包括国家机关工作人员以及有关公务人员，可概括为公务人员，这是扩张解释的结论。

　　上述对渎职罪主体范围的扩大解释，符合《联合国反腐败公约》。我国政府已经签署了《联合国反腐败公约》，并且于2005年10月获得了国家最高权力机关的正式批准。该公约第2条规定，本公约中的公职人员系指：（1）无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论是长期或者临时，计酬或者不计酬，也不论是该人的资历如何；（2）依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公务服务的任何其他人员；（3）缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。按照诺成则遵守的国际法信条，我国必须履行国际条约义务，国内法必须将相应的国际公约规定落实。既然如此，建议将来修改法律时，直接把本罪的主体范围规定为“国家工作人员”。

　　四、主观要件

　　对于本罪的主观要件存在争议。理论界曾经有“过失说”“故意说”“故意或者过失说”“间接故意或者过失说”，甚至有个别学者主张本罪的主观要件仅仅是间接故意。现在，“故意说”比较流行，其他观点逐渐式微。故这里只讨论故意说。该说认为，本罪的主观方面是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。但从司法实践情况来看，滥用职权者对危害结果持间接故意的情况比较多。

　　不过，“故意说”存在许多理论难题，最为重要的是如何给重大损失予以定位。为解决这一问题，有学者在坚持“故意说”的前提下，引入客观的超过要素理论，一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将“重大损失”的危害结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但应当有认识的可能性）、希望与放任，则可避免理论与实践上的困惑。还有学者为了坚持“故意说”，将“重大损失”的危害结果视为“客观的处罚条件”。

　　笔者认为，刑法解释，反对孤立、片面地解释，要求对甲罪的解释一定要联系乙罪、对丙规范的解释一定要联系丁规范，而不能孤立地对甲罪或者乙规范解释。如果根据我国刑法理论，对现行立法进行系统解释，那么，本罪的主观要件应当是犯罪过失，各种包括故意的观点都明显地存在问题因而不足采。

　　1.本罪应理解为过失犯主要理由有：（1）是罪过的确定标准使然。刑法上的犯罪故意和犯罪过失，不同于日常生活中的心理学意义的故意和过失。根据刑法第十四条、第十五条规定，在结果犯的情况下，我国的罪过理论是以行为人对危害结果的认识与意志为标准的，而不是以对危害行为本身的认识与意志为标准的；只有在行为犯、举动犯的情况下犯罪故意和犯罪过失的认识和意志才以实行行为本身为基准；对于结果犯，犯罪过失与犯罪故意的根本区别是行为主体对实施危害行为所产生的危害结果心理态度，而不是对行为本身的认识和意志。滥用职权罪是结果犯，由此，该罪的认识因素和意志因素不是以滥用职权行为本身为基准。本罪的“故意说”就是把本罪的认识和意志内容局限于对滥用职权行为本身的心理态度，从而违背了刑法的规定。（2）本罪的“入罪”门槛较高而法定刑配置相对较轻，不符合刑法对故意犯罪规定的立法例。一方面，滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受的“重大损失”是滥用职权行为罪与非罪的界限。这样的立法与过失危害行为“只有造成严重的危害结果时才作为犯罪”的刑法规定相吻合。另一方面，该罪的法定刑是按过失犯罪来设置，基本法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这与其他事故类犯罪，如失火罪、铁路运营安全事故罪、过失损坏交通工具罪等过失犯罪的法定刑是平衡的。如果将本罪解释为故意犯罪，本罪的入罪门槛不宜这么高、法定刑也不宜这么低。

　　2.“客观超过要素”观点的不足：（1）“客观超过要素”理论本身存在矛盾。“客观超过要素”理论一方面认为一些要素是客观的超过的，另一方面又坚持“行为人对于这些客观要素至少应有过失”，既然是要求至少应有过失就不应该再被称为超过的，因为实际上仍然是要求至少是有过失的。（2）客观超过理论，与刑法的罪过原则以及我国犯罪成立的主客观一致原则格格不入。

　　3.将“重大损失”作为客观的处罚条件也为我国的犯罪构成理论体系所不容。论者指出“客观的处罚条件是作为决定刑罚发动、超出犯罪构成要件之外的客观外部事由”。笔者认为，这一概念适应于德日的构成要件理论，但是与我国的犯罪构成体系不符，我国的犯罪构成是危害行为成立犯罪与否的唯一根据，决定犯罪成立与否的任何条件都最终归入四个方面的构成要件，而不允许在犯罪构成要件之外再存在一个额外的“客观的处罚条件”。

　　4.“复合罪过说”也不妥当。“复合罪过说”之下有两类见解：有学者主张，本罪的犯罪心态包括故意和过失两种罪过形式；有的主张，本罪的主观方面可以是“间接故意或者过失说”。笔者认为其不足有：（1）这种情形罪过存在于美国，但是在我国，一个犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，不可以既是故意犯罪又是过失犯罪。（2）主张本罪的主观方面限于间接故意，但不可是直接故意，更是将犯罪故意的两种情况作了区别对待，从而破坏故意罪过的统一性。这样势必引起罪过理论的重新调整。（3）引入复合罪过，还会引起相关制度，如累犯制度的重新调整。

　　把滥用职权罪的主观要件定位为犯罪过失，那么，以滥用职权罪作为一般法条统摄所有的故意地滥用职权而过失地导致重大损害结果；以玩忽职守罪作为一般法条统摄所有的过失渎职行为而过失地导致重大损害结果。这样做，不但法网严密，而且也不浪费立法资源，还可以消除刑法理论关于滥用职权罪与玩忽职守罪之区别的理论困惑，解决该二罪司法认定的实践困难。

　　总之，立足于现行立法，本罪的主观要件应当是犯罪过失。即行为人应当预见到自己的滥用职权行为会造成危害社会的结果——导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，因疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免，以至于发生了这种危害结果的心理态度。但行为人对其滥用职权行为本身，则可以是明知故犯。