期货类案件如何将诈骗改变定性为非法经营？

行为人依托期货交易平台成为代理商，采用编造虚假身份、制造假象等手段吸引投资开户投资交易，诱导客户频繁操作，赚取客户的手续费、亏损，被公诉机关指控诈骗罪。由于该类案件既有非法经营特征也有诈骗特征，在定性上存在争议，将诈骗改变定性为非法经营可实现有效辩护，使行为人获取较低刑罚。

本文从“不具有非法占有目的”“无虚构事实、隐瞒真相”“行为人引导行为与客户亏损不存在直接因果关系”“在案证据不足，存在定罪障碍”四个角度提供12个辩护思路，谨供参考。

一、行为人不具有非法占有目的

1 客户入金的钱款由平台设置专门账户进行保护，行为人不能随意控制

个案中经常出现客户入金款项流入个人账户的情形，检方据此指控行为人具有非法占有目的。但资金流入个人账户也不必然证明行为人具有非法占有目的，因为在非法经营案件中，该平台经营者个人的账户很可能就是作为专门账户之用。认定是否具有非法占有为目的，关键要看客户将投资款转入平台后是否丧失了对资金的控制权。

如果非法期货平台只有赚取客户手续费、亏损的目的，没有非法占有投资者入金的目的，实际上客户的资金与公司的资金完全分离，此时即使客户入金款项客观上转入了个人账户，但平台已保留资金用于保证客户出金，客户可随意支配，亦能说明行为人并无非法占有的目的。此时，即使款项转入个人账户，但于投资者而言并无遭受损失，行为人的行为也不符合诈骗罪的构成要件。

2 客户出入金自由，不受任何限制，不存在行为人违背客户意愿支配、使用客户资金的情况

结合上一观点，判断行为人存在非法占有目的的关键在于行为人是否控制了客户的入金、出金。如果行为人的投资款项进入了期货平台后，无法随意转出，则意味着行为人丧失了对该部分钱款的所有权，期货平台对该入金款项具有非法占有的目的，符合诈骗罪的要求。

但如果客户出入金自由，可依照自己的意愿随意支配资金，平台没有做出任何限制，则期货平台并不具有非法占有的目的，不能认定为诈骗罪。

3 行为人赚取的是手续费，没有设置可致使客户高概率亏损的平台规则，则其不存在积极追求客户亏损全部本金的目的

非法经营罪与诈骗罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有目的。非法经营罪侵犯的客体是社会市场秩序，归根结底是一种经营行为，以赚取商业经营产生的利润为目标，没有非法占有他人财产的犯罪故意。

如果行为人搭建的期货交易平台，交易规则设置合理，能够达到期货投机的风险目的，不存在人为设置不公平的平台规则导致客户高概率亏损，行为人正常经营仅赚取客户手续费等交易费用，投资者的亏损与之无关。因此，行为人主观上没有追求投资者亏损的目的，客观上也没有采取各种手段蓄意造成投资者亏损的行为，不构成诈骗罪。

4 行为人不存在恶意引导的行为，客户根据平台规则参与投资不会产生必然亏损的结果

几乎所有投资涉案平台的客户参与期货交易，其目的并非追求实物交割，而只是为了投机快速盈利。比较多的平台在交易过程中使用杠杆，本身存在较高的交易成本和风险，客户对此主观明知，且为行业内的普遍现象。平台所设置的投资规则符合客观规律，合理有效，实际上不存在追涨杀跌、小赚大亏、加大仓位、频繁交易等恶意引导客户投资的行为，没有设置隐藏规则导致客户投资必然亏损，未控制客户交易决策。这种情况下，即使客户亏损，实际也是为交易规律所致，并非平台人员的人为干扰，故不能认定行为人具有非法占有目的。

二、行为人无虚构事实、隐瞒真相

5 行为人所声称在平台投资收益极高的说法仅是对未来事实的预测，行为人无法控制，不属于诈骗罪虚构事实的范围

若行为人可以通过控制行情的涨跌或交易对手，在交易过程中操纵价格，此前提下通过声称平台收益极高引诱投资者参与平台投资，后采用上述手段致使投资者亏损的，属于采取诈骗手段骗取被害人财产，造成被害人财产损失的诈骗行为。

反之，行为人无法控制行情的涨跌或交易对手，在交易过程中不能操纵价格，其对客户宣称投资涉案期货回报极高具有假设性，即行为人所提供的信息并不必然为假，而是行为人完全不能控制、存在不可预测性的将来事实，无法认定为“与客观事实不同的虚构事实”，则不应认定为诈骗罪。

6 平台不存在操控数据的行为，没有剥夺投资者公平交易和获利的机会，应当纳入非法经营罪的范畴内

期货交易的本质是风险的对冲转移，有涨跌则必有输赢。投机者通过预测未来价格变化，利用自己的资金投机买卖期货合约，以期在出现价格对自己有利时通过买空卖空获利。

若平台是以期货之名行诈骗之实，行为人的目的即占有投资者的资金，其实际上则不可能为投资者提供公平交易的环境。

若平台实质上为投资者提供了公平交易和获利的机会，行为人并无利用台设置、虚拟资金优势等操纵期货的涨跌，投资者通过期货交易，投机资金，实际上实现了期货投机的目的。此时，行为人非法设立的虚假期货交易平台未经过国务院或国务院期货监督管理机构批准，且虚假期货交易平台内的交易标的为期货，应当纳入“非法经营期货业务”的范畴，认定构成非法经营罪。

7 平台数据来自真实大盘数据，行为人对数据不享有信息优势，无法预测操控

虚拟盘、封闭盘的非法期货交易，电子系统封闭无法通过市场予以监控，行为人在后台调控数据非法获取投资款，构成诈骗罪。

但是有些电子交易系统虽然是封闭内盘，实际上其交易真实，所使用的数据均来自真实大盘，平台或会员单位对数据也并不具有信息优势，无法预测操控数据行情，不存在利用数据优势欺骗交易客户以获取利益，或者在交易平台运行过程中人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。行为人的客观行为是组织、运行期货交易，应区别于打着期货的幌子行诈骗之实的情况，构成非法经营罪。

8 行为人仅是代理商，不参与平台运营，对平台修改后台数据实施诈骗行为不知情，不具有共同诈骗的主观故意，不构成共同诈骗

期货平台被司法机关定性为诈骗罪，但行为人作为代理商不必然与之形成诈骗的共同故意。

行为人仅是作为平台运营方代理商，帮助平台吸收会员单位，不参与平台运营，行为人仅履行中间代理商义务，对平台修改后台数据实施诈骗行为不知情，若控方不能证明代理商与平台存在诈骗的意思联络，则不能证明行为人具有共同诈骗的主观故意，不构成共同诈骗。

三、行为人引导行为与客户亏损不存在直接因果关系

9 业务员虚构身份、虚构盈利的行为的直接目的是吸引投资者能够进入平台交易，投资者进入平台系自由交易，盈亏状况由交易行情而定，故行为人虚构身份的行为与投资者投资亏损之间无直接因果关系

诈骗罪的定罪逻辑是行为人实施欺骗行为，被害人产生错误认识，并根据错误认识处分财产，行为人取得财产，而被害人遭受财产损失。

期货类非法经营案件中，虽然业务员虚构身份、盈利情况具有“假”的成分，但是该欺诈导致的只是投资者实施投资行为，并非处分行为，因此该“欺诈”行为只是非法经营的辅助性行为。

换句话说，行为人虽然虚构了身份，但其所造成的结果仅是吸引了投资者进入平台进行交易，至于交易的结果是投资者自由交易，盈亏状况由交易行情而定，因此行为人实施虚构身份的行为无直接造成投资者必然亏损的结果，二者不存在直接因果关系，故行为人仅有虚构身份的行为不构成诈骗罪。

10 行为人反向提示的行为不属于诈骗罪中的虚构事实，投资者应当知道反向提示只是预测建议，并非事实本身，其处分行为均是自主决定，与行为人无关

诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。若平台的行情涨跌并非被告人能够控制，而是按照中真实盘提供的行情涨跌计算盈亏，此时并不存在行为人虚构了与客观事实相反的事实。

另外，期货交易是高风险投资，涨跌瞬息万变，投资者作为一个正常的资本市场投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身，因此投资者事先应当知道自己的处分行为的意义及后果，故不存在投资者因欺诈陷入错误认识而处分财产的情况。

四、在案证据不足，存在定罪障碍

11 在案证据无法满足“修改数据+控制出入金+主观明知”的条件，从有利于被告人角度应以非法经营罪论处

期货类案件若要定性为诈骗罪，一般应当满足“修改数据+控制出入金+主观明知”的条件，但在实践中，由于现期货平台多为网络形式，所有操作均在系统上实施，而系统通常启动保留近期数据、删除前期所有数据的设置，消除犯罪痕迹，犯罪具有隐秘性，因此司法机关在取证上存在较大困难。

正如上海市静安区人民法院（2016）沪0106刑初1185号《刑事判决书》，郑某某购买虚假期货交易平台和账户交易系统，招募林某某为总经理管理公司，平台数据不与现实期货数据保持一致，业务员以高收益为诱饵吸引客户入金，客户入金后钱款进入郑某某等人控制的账户，且客户交易时存在“网络卡滞”“限制交易”等情况，客户系无法正常交割的，整个平台运营流程具有诈骗的嫌疑。但因郑某某未归案，现有证据无法证实林某某及业务员对交易平台数据真假、可操控性、交易资金流向明知情况，无法证实其主观上有诈骗故意，法院最终以非法经营罪对林某某等人定罪量刑。

因此若司法机关对证明“修改数据+控制出入金+主观明知”条件的证据存在取证不足，则应从有利被告人角度以非法经营罪论处。

12 涉案期货交易价值无法确定，不能准确计算诈骗数额，认定诈骗罪存在事实障碍。行为人的行为符合非法经营罪的构成要件，以非法经营罪追究刑事责任

诈骗罪的成立须有被害人遭受实际损失的事实，该实际损失即为犯罪数额。若涉案期货平台中存在符合市场交易价值的部分，利用扣除在犯罪数额以外，但该类案件的期货平台一般不对接真实大盘，呈现交易流通性不强、交易量小等特点，无法通过客观、合理的方式确定实际市场交易价值，进而不能准确计算本案的诈骗数额，对于认定诈骗罪存在事实障碍。

若涉案平台事实上以营利为目的，非法经营期货，行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究刑事责任。