反向工程是一种通过对公开产品进行拆卸、测绘、分析等从而获得该产品有关技术信息的技术手段。作为公众知识获取利益与商业秘密垄断权益的价值平衡进路，以及商业秘密案件被告方最常援引的抗辩事由，反向工程相关立法供给尚有欠缺。2017年、2019年两次修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和2020年修订的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），在提升商业秘密立法保护力度的同时，弥合了商业秘密民刑保护标准不一的冲突。但民刑司法实践对反向工程的语义解读在各自领域存在一定分歧，有引发反向工程司法适用路径失调的可能。笔者认为，在商业秘密民刑立法并轨的制度背景及国内外强化商业秘密保护的呼声之下，有必要重新审视反向工程在公益和私权间的价值平衡功能。本文拟从司法实践出发，探究商业秘密反向工程的内涵、价值、功能，以期明晰反向工程民刑司法适用标准。

实践检视：司法语境下商业秘密反向工程的语义分歧

（一）商业秘密民刑并轨的立法沿革

1993年通过的《反不正当竞争法》第十条规定了商业秘密保护的基本条款，2019年修正的《反不正当竞争法》及2020年发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确了商业秘密侵权的认定思路，并由此构建了民事商业秘密案件审判的基本规范格局。2020年，《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪条款在主体、客体和行为等方面与《反不正当竞争法》商业秘密条款进行了统一。侵犯商业秘密行为的法律治理实践持续数年，最终在民刑并轨上实现了深度融合，为纵深推进打击侵犯商业秘密行为提供了精准、统一的制度供给。

（二）商业秘密民刑司法实践反向工程语义分歧

为考察商业秘密反向工程的司法适用现状，笔者检索了相关法律数据库近10年实质争议涉及反向工程的民刑案件。从检索所得案例及具体评述内容分析可知，民事司法主流观点主要遵循反不正当民事案件相关司法解释的规定，将反向工程视为侵权抗辩事由，即将反向工程视为获得商业秘密的正当方式，不认为由反向工程获得商业秘密的行为构成侵犯他人商业秘密。但是，也有少部分民事裁判将反向工程可得与否作为是否实施保密措施的认定标准。

刑事司法主流观点则将反向工程定义为秘密性否定事由，即将反向工程界定为一种信息公开的渠道或信息获取的方式，认为反向工程可得性能够使商业秘密丧失“不为公众知悉”的秘密性。也有少部分刑事判决与民事主流观点一致，认为反向工程是一种侵权抗辩事由，并就举证责任和证明标准提出了由被告人举证证明现实实施反向工程的具体要求。

（三）商业秘密反向工程司法适用路径失调

上述语义分歧的根本原因在于反向工程究竟系商业秘密构成要件的否定性要素还是侵权否定性要素，由此引发了举证责任分配和证明标准差异。

民事案件遵循“谁主张谁举证”的基本原则，商业秘密秘密性的举证责任在于原告，而不侵权抗辩的举证责任在于被告。司法关于反向工程的上述语义分歧不仅会引发不同的举证责任分配结果，还将产生秘密性证明标准的差异。若将反向工程界定为商业秘密构成要件的否定性要素，在被告提出反向工程抗辩并提交相应证据证明反向工程易得的情况下，司法机关应对涉案商业秘密是否能被反向工程的方式破解进行审查，将举证责任转移给原告，由原告再次举证证明其商业秘密难以通过反向工程获得，这在一定程度上提高了原告对秘密性的证明高度。若将反向工程界定为侵权否定性要素，其举证责任仅在于被告，被告应就其实际实施反向工程破解商业秘密完成高度盖然性的举证，无须原告就该抗辩再作反证。

刑事案件遵循排除合理怀疑的定罪标准，若将反向工程界定为秘密性要件，在认定被告人是否构成侵犯商业秘密罪时，必须完成涉案商业秘密通过反向工程不易获得的证成。若将反向工程界定为犯罪行为否定要件，在被告人提出反向工程抗辩时，仅需审查被告人是否举证证明其实际实施了反向工程。如此，在将反向工程界定为秘密性要件的刑事案件中，其定罪标准显然要高于仅将反向工程界定为犯罪行为抗辩事由的情形。

通过比较民刑司法领域对反向工程语义解读的异同点，可知两者虽在将反向工程视为一种侵权抗辩事由之处存在交集，但主流观点有所差异。民事司法倾向于将反向工程视为侵权抗辩事由，无关商业秘密构成要件。而刑事司法则采取了较为审慎的态度，倾向于将反向工程作为商业秘密构成要件秘密性的否定事由。

追本溯源：商业秘密反向工程的内涵与功能

（一）商业秘密反向工程的内涵价值

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条诠释了反向工程的技术含义，即通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。在技术层面，反向工程是得到产品后将产品设计的技术方案通过一定方法进行逆向推导再现的过程，是一种商业秘密公开获取的手段或方法。

商业秘密权利人因技术保密所获得的竞争优势，与公众获取知识和信息的权益存在天然冲突。商业秘密作为具有激励属性的知识财产权益，其所受保护必须建立于平衡公私利益的基础之上，不可阻碍社会使用公开信息资源的自由，防止技术垄断和信息壁垒。反向工程作为一种商业秘密公开获取的手段和方法，有利于技术信息的公开及交换，实现技术信息的自由流通。同时，商业秘密作为隐性权利，不具有专利“以公开换保护”的垄断性或排他性，任何人通过其正当智力活动获取的技术或信息，享有基于劳动产生的正当权益，受商业秘密法律制度的同等保护。而且，行为人对其所有物享有处分权，具有对合法渠道取得的产品实施反向工程的物权基础。因此，允许反向工程获得商业秘密，系商业秘密权利人保护方式和所获权益博弈的结果，也有利于防止技术垄断，促进技术进步。

（二）商业秘密反向工程的法律功能定位

第一，反向工程可得并非保密性的否定要件。秘密性、价值性、保密性是构成商业秘密的三要件。保密性要求权利人对商业秘密采取防止商业秘密泄露的合理保密措施。司法实践中，有的法院认为商业秘密的保密措施能对抗不特定第三人通过反向工程获取商业秘密，在实效上将反向工程不可得性作为保密措施的合格要求。但是，商业秘密在理论上均具有被反向工程破解的可能性，将反向工程可得与否作为是否采取合格保密措施的判断标准，将导致商业秘密保密性要件失去规范意义。而且，该理解侧重于商业秘密能否被破解的客观因素考察，忽略了对权利人是否具有为了防止商业秘密泄露或被他人窃取的主观意识审查。反向工程的价值功能应当在于平衡权利主体对技术或信息公开的限制与公众获取信息的自由，而非以反向工程不可得作为判断标准，不当提高保密性要求。

第二，反向工程易得是秘密性的否定要件。商业秘密的财产属性所指向的稀缺性和可支配性均依托于秘密性而产生，不为公众知悉的秘密性是商业秘密最为重要的构成要件。我国商业秘密立法将“容易获得”作为秘密性的否定性要件，以此平衡由商业秘密承载的垄断私益和由其他经营者、消费者利益所代表的公众利益。根据《解释》第九条的规定可知，为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的信息不具有秘密性。反向工程是一种商业秘密公开获取的手段或方法，通过反向工程容易获得的商业秘密，即因不符合不为公众知悉的要求而不具备秘密性。因此，反向工程易得性构成秘密性的否定要件。

第三，实施难得的反向工程是侵权抗辩事由。在民刑并轨的商业秘密法律保护制度下，侵害他人商业秘密的民事侵权或刑事犯罪构成，均以行为人不正当获取或披露、使用他人商业秘密为行为要件。反向工程既然是获取商业秘密的一种手段或方法，行为人对享有物权基础的产品通过自身智力劳动实施反向工程获取他人商业秘密的行为，就不应当视为以不正当手段获取的侵权行为。此时，被告方主张实施反向工程破解他人商业秘密的，不应认定为侵害商业秘密的民事侵权或刑事犯罪。此外，商业秘密侵权或犯罪认定，以权利构成审查为先，行为合法性审查为后。在某一技术或信息可以通过易得的反向工程获取时，其便因不符合秘密性要件而不构成商业秘密，此时无须再评价行为人是否实施了不正当获取的侵权行为。因此，仅在行为人提出实施难得的反向工程抗辩时，才有必要作为侵权抗辩事由进行审查。

理解适用：商业秘密反向工程抗辩的司法审查路径

在商业秘密民刑立法并轨的背景下，统一反向工程抗辩的法律适用标准，不仅是立法应然之义，还有助于解决民刑交叉案件中可能引发的适用分歧。

（一）反向工程抗辩的立场辨析

反向工程抗辩审查的关键在于当事人的真实意思辨析。虽然民刑案件采用不同的证明标准，但在正确辨析当事人主张前提下，即使采用民刑各自的证明标准，仍能得出一致的结论。对于反向工程抗辩，应首先根据难易程度，区分被告方系易得性抗辩还是不侵权抗辩。笔者认为，简单的反向工程可视为易得性抗辩，是对秘密性的否定性主张，该问题是商业秘密能否获得法律保护的前提，无论是民事案件还是刑事案件，均应适用《解释》第九条逐一进行具体审查。对此，主要的举证义务方为权利人或公诉机关。难度较高的反向工程应视为不侵权抗辩，是对未实施侵权行为的否定性主张，该否定事实应由被告方积极举证，无论是民事案件还是刑事案件，被告方均有义务举证证明其实际实施了拆卸、测绘、分析等事实，从而实现否定效果。

（二）反向工程难易程度判断标准

以反向工程的难易程度区分反向工程抗辩的立场，应以反向工程难易度的客观判断为前提。鉴于该难易度将直接影响反向工程抗辩究竟为秘密性构成要件还是侵权要件的抗辩，商业秘密是否为“公众”知悉是直接影响秘密性的判断标尺，便可以该“公众”为反向工程难易度的客观标准。笔者认为，该“公众”并非广义的社会公众，应特指“所属领域相关人员”，该相关人员具备相关领域何种程度的知识水平对反向工程的难易度认定至关重要。若认为相关人员对所属领域的知识无所不知或认为相关人员有创造能力，则权利人所主张的有关技术或信息很难成为不易被反向工程的商业秘密，可能挫伤权利人创新创造的积极性。若认为相关人员对所属领域的知识一概不知或仅具备普通公众的知识水平，将导致易得反向工程很难认定，阻碍市场对有关技术信息的合理利用，限制自由竞争和多元供给。对此，可以参照《中华人民共和国专利法》对本领域普通技术人员的定位，将所属领域相关人员假定为一种知道所属领域所有普通知识，能够获知该领域现有知识，并具有应用其掌握知识的常规能力，但不具有创造能力。

（三）反向工程易得性抗辩的判断要件

关于权利产品的客体要件。反向工程易得性抗辩的客体基础不同于侵权抗辩，以权利人自身产品为抗辩对象。因该抗辩系针对权利人秘密性基础的否定，当然系针对权利产品，即根据权利人所主张技术或信息生产制造的产品。若被告方并非以权利产品为抗辩对象，相应产品即使通过反向工程容易获得，也不足以否定权利人主张技术或信息的秘密性。

关于相关领域通识的手段要件。反向工程易得性抗辩的判断关键在于权利人主张的技术或信息是否能够通过相关领域通识方法破解获得。若权利人所主张的技术或信息可以通过相关领域通识方法破解获得，便意味着该技术或信息所属领域相关人员无须经过创造性劳动即可从权利产品反向推导获得，此类信息便不具备不为公众知悉的秘密性。作为技术破解手段，这种通识的手段应当有别于肉眼直接观察法。而作为通识手段，这种反向破解也应不同于对产品进行难以还原的破坏、加工分析等间接破解手段。一般而言，简单的拆卸、常见的工具测绘、直接的技术分析等手段，均可以视为相关领域通识的破解方法。

（四）反向工程侵权抗辩的判断要件

若权利人所主张的技术或信息难以通过相关领域通识方法破解获取，被告方还须列举其实施反向工程的相关证据用于证明其确实实施了反向工程，从而实现不侵权抗辩。

关于产品来源合法的客体要件。反向工程的客体要件即产品来源合法，指行为人从公开渠道获取反向工程对象产品并对其享有合法处分权。《解释》第十二条明确规定反向工程的对象产品应从公开渠道获取。所谓“公开渠道”不仅对产品获取的途径进行了限定，还要求行为人对物享有合法处分权，如行为人从公开的市场上购买产品、受他人委托进行反向工程。若行为人对所研究的产品并不享有合法处分权，如行为人盗窃取得、通过收买间谍获取、因修理等合同关系占有对象产品等情形下，其据此实施反向工程获取的相关技术信息不具有正当性，披露、使用相关内容仍构成对权利人商业秘密的侵犯。

关于符合“净室”要求的主体要件。所谓“净室”，即要求行为人在进行拆卸、测量、分析等反向工程行为前，处在一个无法接触技术秘密信息的真空环境或者封闭环境中。若行为人在实施反向工程行为之前曾接触或知悉技术秘密信息，哪怕是部分技术秘密信息，则其通过反向工程所获得的技术信息究竟来源于其在先获知的技术秘密信息还是其自身智力劳动成果，将难以区分认定。若被告方辩解其通过公开渠道获取了反向工程对象产品，但有证据或者事实表明被告方知晓或接触过商业秘密，便无法排除其运用已知技术研发生产产品，从而无法证明反向工程的纯洁性，此时，被告方不得主张反向工程抗辩。应当注意的是，当行为人与权利人存在保密约定的情况下，行为人基于保密义务不得披露、使用商业秘密，更无从适用反向工程抗辩。

关于实际付诸实施的行为要件。反向工程的行为要件即行为人实际实施反向工程行为。此处强调行为人付出智力劳动，对未实际采取拆卸、测绘、分析等手段进行反向工程，而仅从理论分析论证反向工程可能性的行为，不应认定为反向工程。司法实践中，关于被告方行为合法性或正当性事实主张的证明责任在被告方。因此，法院在审查被告方的反向工程抗辩时，应当尤其注意审查其实际实施性，并将该事实的举证责任分配给被告方。具体实践中，实施反向工程一般需要对产品进行拆解、测绘等，记录拆卸产品所获取的相关技术信息，实际测绘、分析所获取的技术数据，往往需要经费投入和人员投入，被告方如果不能提供证明其实施过程的此类证据，则不应认定系反向工程获得。

《中国审判》杂志2023年第16期

浙江省杭州市中级人民法院 聂庆 傅枫雅