如何认定国有控股、参股公司中“国家工作人员”？

随着我国社会主义市场经济的深入发展，国有企业持续推进股份制改造，单纯的国有公司越来越少，转变为越来越多的国有资本控股公司和国有资本参股公司。笔者在代理国有控股、参股公司管理者贪污、受贿案件中经常会遇到如下困惑：国有控股、参股公司是否属于刑法上规定的国有公司？国有控股、参股公司中的“国家工作人员”应当如何认定？

随着我国社会主义市场经济的深入发展，国有企业持续推进股份制改造，单纯的国有公司越来越少，转变为越来越多的国有资本控股公司和国有资本参股公司。笔者在代理国有控股、参股公司管理者贪污、受贿案件中经常会遇到如下困惑：国有控股、参股公司是否属于刑法上规定的国有公司？国有控股、参股公司中的“国家工作人员”应当如何认定？

一、国有控股、参股公司在刑法上不属于国有公司

刑法第九十三条第二款对公司中的国家工作人员分为两类：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。如果是国有公司则从事公务即为国家工作人员，如果是非国有公司必须是受“国家”委派从事公务才是国家工作人员。但条文中并没有对国有公司、非国有公司的内涵和外延做出明确规定，那么问题来了：国有控股、参股公司属于国有公司还是非国有公司？

从最高人民法院2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。2005年出台的《关于如何认定国有控股参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。可以看出，国有控股、参股公司中从事公务的人员并不与国有公司从事公务的人员同列，这也就表明，国有控股、参股公司不属于国有公司的范围，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司。【1】对控股公司和参股公司“国家工作人员”的认定应审查是否受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派并从事公务。

二、国有控股、参股公司中的“国家工作人员”的认定

2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》提出了“国家出资企业”的概念，该法第五条规定：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。请注意，此处“国有资本控股”、“国有资本参股”表明只要含有国有资本就属于国家出资，例如，国有控股、参股公司二次投资设立的子公司甚至“孙公司”也认定为国家出资企业，扩大了国有控股、参股公司的范畴。

2010年12月2日，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）沿用了上述《企业国有资产法》“国家出资企业”的概念。《意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定中规定：（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。可见，《意见》将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：“委派型”、“代表型”。

“委派型”与刑法第九十三条第二款相对应，比较好理解，不存在争议；而“代表型”则须从形式要件和实质要件进行把握。所谓的形式要件是经国家企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定。在这里的“组织”主要是指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会，【2】特点是能够代表“国家意志”。那么，国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是否也应认定为“组织”？笔者认为，国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会作为整个公司的决策和执行机构，代表的不仅是国有资产的利益，同时也代表了非国有资产的利益，其职责是促进所有公司资产的保值增值，并不是单纯的管理、监督国有资产的组织。因此仅由股东会、董事会、监事会批准或决定的人员，不能认定为国家工作人员。说直白点：“组织”派你到国有控股、参股企业就是让你代表“国家”去看住国有资本不被吞并、流失。理解这一点就能对“组织”的范围有清晰的认识。实质要件则是代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、管理等工作。因此，对于该类型的国有控股、参股公司，其中国家工作人员的认定应当从形式要件和实质要件进行把握。

对国有控股、参股公司中国家工作人员的准确界定不仅决定案件的侦办管辖，更涉及到对行为人的定罪量刑。因此，在具体案件中应当对国有控股、参股公司中国家工作人员的认定进行深入研究。