商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果。加强对商业秘密的保护，不仅牵涉到私权，更关系到对社会公共利益的维护，对保障企业创新创业活力、优化法治化营商环境、接轨国际经贸规则等都具有重要意义。2019年以来，《中华人民共和国反不正当竞争法》、“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“两高司法解释”）及《中华人民共和国民法典》相继修改了有关“商业秘密”的条款，2021年实施并生效《刑法修正案（十一）》也对侵犯商业秘密罪做了重大修改，包括降低入罪门槛、规范行为方式、加重法定刑等，并增设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪（具体见下表）。那么，实践中我们该如何理解和适用该罪呢？

一、如何理解“商业秘密”？

此次修正案删除了关于商业秘密含义表述的条款，究其原因主要有两方面的原因，其一，修改前的刑法第二百一十九条有关商业秘密的含义采用的是1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，此后该法经过2017年、2019年两次修订，均规定商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。刑法作为后置法，很多概念和术语有赖于前置法，此次删除是为了保持法秩序的统一，体现了刑法的“二次法”特征和立法技术的要求。其二，考虑到商业秘密在未来还会随着时代发展产生新的变化，如果每一次变化刑法都跟着修改，实际上是在浪费立法资源。因此，刑法中有关商业秘密的理解，还是沿用前置法，在司法适用中坚持四个要素：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是经权利人采取了保密措施；四是系技术信息、经营信息等商业信息，同时要抓住有价值的商业信息这个本质。

二、如何理解“行为方式”？此次修正案将“利诱”改为“贿赂”、“欺诈”，并将“电子侵入”的行为方式作为不正当手段，其主要原因也是为了与2019年修正的反不正当竞争法相协调衔接（直接引用了该法第九条的前三款），而且，2020年9月“两高”司法解释也已经把“贿赂”“欺诈”“电子侵入”确定为“其他不正当手段”。此处的“盗窃”、“贿赂”、“欺诈”、“胁迫”属于刑法分则中有关概念的涵义，其中“采取非法复制、未经授权或者超越权限使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”，也应当认定为此处的“盗窃”。另外，电子侵入型侵犯商业秘密案件中，司法实践中很多案件因电子证据灭失或取证不到位而导致案件无法继续推进。因此，作为新型的行为方式需要公安机关提前介入并畅通联系渠道，邀请鉴定专家、技术专家参与到侦查过程当中，引入对此类案件熟知“行为人比较熟悉商业秘密内容、存放载体和保密措施情况”、又具有较高的网络应用技能的专家，为该行为方式判定做好攻防准备。综上，行为人采取以上不正当手段获取权利人的秘密后，披露、使用或者有允许他人使用的情形的，就符合该罪的行为方式。

此次修订，更加准确的表述和更细致的分类回应了当前侵犯商业秘密的手段方式日益更新的现实需要，尤其现今网络社会高速发展，用电子侵入等方式获取商业秘密的情况层出不穷，各类新型手段的出现亟需更周延的法律加以规制。另外，将“违反约定”修改为“违反保密义务”，更多的是为了打击近年来常见的因企业员工离职、自主创业等致使商业秘密泄露的违法犯罪现象，也使得商业秘密的保密性要件得到了进一步体现。

三、如何理解“明知”？

此次修正案将“应知”去掉，明确了该罪的主观要件只能是故意，但在新的司法解释出台明确是否应当包含“应当知道”之前，对该问题的理解存在着不同观点。一种观点认为，刑法中的“明知”应当包含“应当知道”；另一种观点认为，在司法解释出台之前，对“明知”的理解应当保持审慎的态度，不应在司法实践中人为地降低入罪门槛。

笔者同意第二种观点，该处“明知”不应当包含“应当知道”的情形。除上述理由之外，至少还有以下理由：第一，此处修订并没有与2019年《反不正当竞争法》中所保留的“应知”保持一致，其正说明立法者有意区分民事不法与刑事犯罪的界限，提高入罪的门槛；第二，刑事立法中，所有“应当知道”（即推定明知的情形）均需要通过司法解释的形式加以确定，例如最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条即对哪些情形可以推定被告人明知系犯罪所得及其收益作出了明文规定。置言之，在司法解释对侵犯商业秘密罪的“应当知道”作出明文规定之前，不宜轻易将“应当知道”纳入到“明知”的范畴加以处罚。

四、如何理解“情节严重”？

“两高司法解释”先于《刑法修正案（十一）》出台，虽然”两高“司法解释第五条明确了多种行为造成损失数额的认定方式，但是司法实践中具体运用仍是老大难问题。此次修正案将“造成重大损失”改为“情节严重”，将“造成特别严重后果的”改为“情节特别严重的”，将该罪由原先的结果犯转变为行为犯、情节犯，降低了认定此罪构成的门槛，对于司法实践中判定犯罪构成很有帮助。那么，修改后的“情节严重”“情节特别严重”到底该如何把握呢？

根据“两高司法解释”第四条规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的”属于“造成重大损失”，实践中可以直接援引使用，将其理解为“情节严重”。司法解释第四条规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的”属于“造成特别严重后果”，实践中可以理解为“情节特别严重”。