第一百六十八条 【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】

国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

【立法沿革】

《中华人民共和国刑法》(1997 年修订,自1997年10月1日起施行)

第一百六十八条

国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

《中华人民共和国刑法修正案》(自 1999年12 月 25 日起施行)

二、将刑法第一百六十八条修改为:

“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

“国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”

【立法理由】

1.1997 年修订刑法的情况。对由于徇私舞弊造成国有公司、企业破产或者严重亏损的犯罪，1979 年刑法未作专门规定。1986 年通过的《企业破产法(试行)》第四十二条第四款规定:“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人,因玩忽职守造成企业破产,致使国家财产遭受重大损失的,依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定追究刑事责任。”也就是说,因玩忽职守造成企业破产的按照国家机关工作人员玩忽职守罪追究刑事责任,这是采取附属刑法的方式作出的规定。1997年修订刑法时,考虑到国家机关工作人员在行使国家权力时玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成重大损失的行为与企业领导人在行使企业管理权出现的这类行为在性质上是不同的,对国家机关工作人员行使权力的渎职行为严加惩处,有利于更好地促进国家机关工作人员廉政、勤政,正确行使人民赋予的权力。同时为了有利于政企分开,对国家机关工作人员的渎职行为与企业人员在企业管理活动中的严重不负责任滥用职权的犯罪行为分别作出具体规定,并增加规定了一些具体的读职行为,将渎职罪的主体由原来的国家工作人员修改为国家机关工作人员,同时规定了较重的处罚。对国有公司、企业、事业单位工作人员在工作中不尽职守,给国家造成损失的渎职行为,根据其行为所侵害的不同客体分别在有关章节中作了具体规定，如《刑法》第一百三十五条对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为规定为犯罪；第一百三十七条对建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量,造成重大安全事故的行为规定为犯罪;第一百六十七条对国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪;第一百六十八条对国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员徇私舞弊造成国有公司企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪;第一百六十九条对国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪等。

2，1999年《刑法修正案》对本条的修改情况。在刑法执行过程中,最高人民检察院、有些人大代表和一些单位、部门反映。1997年刑法的上述规定,尤其是第一百六十八条的规定在司法实践中遇到一些问题,主要是:(1)构成犯罪的行为要件规定得过于严格。1997 年《刑法》第一百六十八条规定:“国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”实践中，有些国有公司、企业主管人员由于严重不负责任或者在工作中公然违反国家有关规定,致使国家利益遭受重大损失，如擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失的;违反国家规定，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的;在仓储或者企业管理方面严重失职,给企业造成重大损失等社会危害性很大的行为,应当追究刑事责任,但根据 1997年《刑法》第一百六十八条的规定,由于行为人不具有徇私舞弊的情节,难以追究刑事责任。此外,在司法实践中,对于 1997年《刑法》第一百六十八条规定的造成国有公司、企业“严重亏损”,是指国有公司,企业年底结算以后总帐面出现严重亏损,还是指行为人徇私舞弊的行为给单位造成的经济损失不清楚,如果单位直接负责的主管人员徇私舞弊的行为给单位造成几百万甚至上千万的经济扣失,但年终结算时单位仍然是盈利的,能否追究有关人员的刑事责任,在认识上也有分歧。(2)犯罪主体规定得过窄。1997 年《刑法》第一百六十八条规定的犯罪主体只限为国有公司,企业直接负责的主管人员。实践中,这种犯罪有些是国有公司、企业的一般工作人员所为，如负责管理粮库的保管员,由于严重不负责任,致使库存粮食发霉、变质,给国家利益造成重大损失，就无法适用该条追究刑事责任。(3)处罚太轻。1997年《刑法》第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪,最高刑为三年有期徒刑,不利于打击这种渎职犯罪活动。为解决司法实践中存在的上述问题，《刑法修正案》对第一百六十八条作了修改。

另外,需要说明的是,《刑法》第一百六十五条至第一百六十九条规定了有关国有公司、企业相关人员的失职渎职犯罪,即通常所说的公司、企业人员违背对公司忠实、勤勉义务的背信犯罪。第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十七条、第一百六十八条规定的是具体的失职渎职犯罪,本条规定的是除此以外的概括性的失职、渎职犯罪。这几条规定的犯罪主体都不包括非国有公司、企业,即非公有制企业相关人员的上述行为不属于这几条规定的犯罪。《刑法修正案(六)》增加的背信损害上市公司利益罪的犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员，将非公有制企业中上市公司的背信犯罪作了规定。近年来随着市场主体的发展,民营企业内部人员背信损害民营企业的案件时有发生,有关方面提出将刑法中国有公司、企业、事业单位人员渎职犯罪扩大到各类公司、企业。这一问题在立法过程中也作过研究。1997年修订刑法时,针对当时有的国企负责人利用职务便利,化公为私、损公肥私,致使国家利益遭受重大损失的情况较为突出,社会反响强烈的情况,在刑法中有针对性地规定了国企人员失职、渎职犯罪,如非法经营同类营业,为亲友非法牟利,签订、履行合同失职被骗等。当时对非公有制经济未作类似规定,一方面,非公有制企业的这类情况不突出;另一方面,非公有制企业所有人往往亲自参与经营,监督保护更到位,不像国有企业所有者与管理者分离,财产易受侵害。近年来，民营企业不断发展壮大,现代企业制度日趋完善，职业经理人制度广泛运用,较 1997年修订刑法时的情况发生了变化,是否有条件区分不同情况作一些规定,如对国企人员失职、渎职的行为扩大到民营企业中,值得重视和研究。暂未作出规定,是考虑到有关方面提出:(1)我国当前民营企业发展不平衡,规模,组织形式、管理水平等差异较大。有的已成长为对国计民生具有重要影响的公众性公司,跨国公司,但还有大量的仍是个人企业、家族企业,产权不清晰、经营不规范、资产处置随意等问题较为普遍。研究中有的意见提出,许多经营管理者本身就是企业所有人或者其亲属等，因其失职、读职行为造成企业损失主要也是自己承担,这与国有企业干部失职读职造成公共利益损失是不一样的,是否还要追究刑事责任,需要慎重。(2)有的意见担心”一刀切”,将民营企业内部发生的失职、渎职行为都规定为犯罪,公权力特别是刑事司法力量深度介人民营经济经营管理活动,是否会对民营企业正常生产经营活动造成不当干涉。(3)有的意见提出,民营企业在财务制度、收益分配等诸多方面与国家对国有企业的要求存在很大差异,对其失职、渎职行为定为犯罪,能否划清罪与非罪的界限等,都还需要深入研究。以往查处企业案件中不能正确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况多有发生,近来中央要求纠正的一批产权保护冤假错案,有的也与犯罪界限把握不准,公权力过度介人企业经营活动、滥用公权力有关。因此,刑法暂未修改。这个问题还需要随着我国市场经济和市场主体的发展,随着民营企业内部治理和执法规范化建设的不断增加，进一步加强研究。

【条文说明】

本条是关于国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪及其处罚的规定。

本条共分为三款。

第一款是关于对国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失追究刑事责任的规定。本款规定的犯罪主体与 1997年《刑法》第一百六十八条相比,由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”修改为“国有公司、企业的工作人员”,范围上有较大的扩大。2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的,依照本条规定处罚。在行为的构成要件上,由原来的“徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失”修改为:“由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失”。本款列举了国有公司、企业渎职犯罪两种常见的行为，即严重不负责任和滥用职权。有关司法解释确定的本条罪名包括两个:国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。“严重不负责任”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责,通常表现为工作马马虎虎,草率行事,或公然违反职责规定,或放弃职守,对自己负责的工作撒手不管等。“滥用职权”通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。根据本款规定，行为人严重不负责任或者滥用职权的行为,造成国有公司、企业破产或严重损失,致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。行为如果没有达到致使国家利益遭受重大损失的,则不构成犯罪。这是区分罪与非罪的重要界限。“破产”是指国有公司、企业由于到期债务无法偿还而宣告倒闭。

本款将原条文中的“严重亏损”改为“严重损失”,意思更加明确。”严重损失”既包括直接经济损失,也包括间接的或者其他方面的损失,如企业的名声、品牌的信誉等;既包括给国有公司、企业造成亏损，也包括造成盈利减少,即虽然总体上经营没有出现亏损,但使本应获得的利润大量减少,也属于造成严重损失。“致使国家利益遭受重大损失”包括国家经济利益等造成严重损失。根据本款规定，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”致使国家利益遭受特别重大损失的”,处三年以上七年以下有期徒刑。

第二款是关于国有事业单位的工作人员有第一款规定行为的如何定罪处罚的规定。根据本款规定,国有事业单位的工作人员严重不负责任或者滥用职权,造成国有事业单位严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照第一款的规定处罚。即处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

对于国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的追诉标准，2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十五条规定:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,严重不负责任,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)造成有关单位破产,停业、停产一年以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭 、撤销、解散的;(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”第十六条规定:“国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”

第三款是关于国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪如何定罪处罚的规定。徇私舞弊,是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为是从个人利益出发,置国家利益于不顾,主观恶性较大,因此本款规定依照第一款的规定从重处罚。

【司法解释】

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000)12号,自2000年5月24日起施行)

△(国有电信企业的工作人员;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪)国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]8号,自2003年5月15日起施行)

△(预防、控制突发传染病疫情;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪)国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

△(自首、立功)人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(法释[2005]10号,自2005年8月11日起施行)

△(委派;国有公司、企业人员)国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。

【司法解释性文件】

《最高人民检察院研究室关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复》(〔2002]高检研发第16号，2002年9月23日公布)

△(中国农业发展银行及其分支机构;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪)中国农业发展银行及其分支机构的工作人员严重不负责任或者滥用职权,构成犯罪的,应当依照刑法第一百六十八条的规定追究刑事责任。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发(2010]49号,2010年11月26日公布)

△(企业改制;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪)在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

△(国家出资企业;国有公司、企业人员失职罪;国有公司、企业人员滥用职权罪;贿赂罪)国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款,第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

Δ(改制前后主体身份发生变化;数罪并罚)国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

△(国家出资企业;国家工作人员之认定)经

国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

△(国家出资企业;“谁投资、谁拥有产权”原则)本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

△(宽严相济刑事政策)办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。

【附属刑法】

《中华人民共和国商业银行法》(1995年5月10日通过，2015年8月29日第二次修正)

第八十六条

I商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

Ⅱ违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。

《中华人民共和国企业破产法》(2006年8月27 日通过)

第一百二十五条

I企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务,勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。

Ⅱ有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

第一百三十一条

违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《中华人民共和国公司法》(1993年12月29日通过,2018年10月26日第四次修正)

第二百零六条

Ⅱ清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第二百一十五条

违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《中华人民共和国票据法》(1995年5月10日通过,2004年8月28日修正)

第一百零四条

I金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的,给予处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

1由于金融机构工作人员因前款行为给当事人造成损失的,由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国行政强制法》(2011年6月30 日通过)

第六十五条

违反本法规定,金融机构有下列行为之一的，由金融业监督管理机构责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)在冻结前向当事人泄露信息的;

(二)对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨,致使存款、汇款转移的;

(三)将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨的;

(四)未及时解除冻结存款、汇款的。第六十八条

Ⅱ违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《中华人民共和国企业国有资产法》(2008年10月28 日通过)

第六十八条

履行出资人职责的机构有下列行为之一的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)不按照法定的任职条件,任命或者建议任命国家出资企业管理者的;

……

(三)违反法定的权限、程序,决定国家出资企业重大事项,造成国有资产损失的;

(四)有其他不依法履行出资人职责的行为，造成国有资产损失的。

第六十九条

履行出资人职责的机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予处分。

第七十一条

I 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任;属于国家工作人员的,并依法给予处分:

(四)违反本法规定与本企业进行交易的;

(六)违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序,决定企业重大事项的;

(七)有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。

Ⅱ国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入,依法予以迫缴或者归国家出资企业所有。

Ⅲ履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有本条第一款所列行为之一,造成国有资产重大损失的,由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。

第七十五条

违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。