来源｜中南财经政法大学法学院本文系中南财经政法大学学子对张明楷教授的访谈录作者| 张明楷，清华大学法学院教授

一、研究方向

Ｑ：您一直都是刑法界的权威，那您一开始选择刑法作为研究方向的初衷是什么呢？

Ａ：这都是多少年前的事情啦！我是上大学后不久就想当大学老师，觉得讲刑法学这门课，学生应该比较喜欢听。刑法有案例，也比较好讲，可能主要就是出于这个原因就选了刑法，没有很多特别的考虑。

我当时也想过研究行政法，但那时候大学还没开过行政法的课程，我也只是看过一些苏联学者写的关于行政法的书籍，都是上世纪50年代翻译过来的老书了。

我当时凭感觉认为行政法很重要，但本科阶段没有开设这门课程，也没很多资料，对其认识就不那么系统，后来就没有研究行政法的想法了。

二、法理妥成

Ｑ：现在很多人讲究法规法条，却不太重视法理，对这种现象您是怎么看的？

Ａ：这种现象可能是不正常的，离开了法理怎么去解释那些法规法条呢？每一个法规法条的背后都是有法理支撑的，但法理有时也是要从条文中抽象出来的。所以不要把这二者看成对立的关系。不管学什么法，都要能把法规法条解释得妥当。不要动不动就把法规法条和常情常理对立起来，不要总觉得某事物“合法不合理”或“合理不合法”，不合理的怎么可能合法呢？难道法是不讲理的吗？要把法的解释同法理保持一致。

我一向反对“合法不合理”或“合理不合法”的提法，这要么是把“理”理解歪了，要么是把“法”解释歪了。

三、模拟法庭

Ｑ：请问您认为模拟法庭竞赛对法学教育有什么样的影响呢？

Ａ：由于一直没有参与过，我也不是很知道你们比赛的一些具体内容。在清华大学，这样的大型赛事，包括一些国际上的比赛，好像都是学生自主报名参加，没有什么特意的安排，具体我也不是很清楚。

我觉得这种比赛给一部分人在法律事务的训练等方面提供一个机会，也很难说比赛的结果就准确反映了哪个学校整体的法学教育水平。

四、少听讲座

Ｑ：您觉得在看书和刑法的学术理论研究时最要坚持的是什么？

Ａ：最要坚持的是——多看书。我觉得听讲座对学生而言不是一个很好的学习方法，我从来不主张学生东奔西跑去听讲座。

日本的本科生基本不听讲座，德国的本科生也不会到处听讲座。因为讲座的内容一般不是那么体系化的东西，要讲一个逻辑严谨的内容，听众会很累的。

很多同学听讲座主要是凑凑热闹，实际上也没学到太多东西。再说了，如果是真的值得公开发表的内容，讲座人在讲座之前或之后都会发表论文，你们阅读论文的时间要比听讲座的时间要短得多，而且论文看不懂的地方可以反复看，讲座时哪句话听不懂就听不懂了，不能反复听。

看书很重要，不要一提看书就觉得是脱离实践。不管是刑法还是民法，书上都会有案例，不是说一定要到公检法或律师事务所去才有案例。你只要善于观察，到处都有值得思索的案例。

总之，书还是要多看的。另一方面，要多训练自己的法律思维。我觉得中国法学教育在这方面做得很不好，最突出的表现是没有开设小型的讨论课。

在国外，常见的现象是一个教授带着几个或者十几个学生开讨论课，既有利于提高学生的法律思维能力，也有利于提高学生的创造力。

五、规划先行

Ｑ：在本科生的法学学习和法学教育方面，您还有什么建议呢？

Ａ：我感觉现在的很多本科生都没有什么规划，有上进心的同学也只想着自己的分数能排在年级前列，但没想过自己以后要干什么。

你大学时的精力放在哪些地方跟你以后要干什么有很大的关系：

比如你要是想搞学术研究，你在大学就最好多学几门外语，光靠一门英语是不行的。所以要早点确定目标，不要都等到最后。还有一个建议就是，社团活动要因人而异。你发现你有能力去做某个活动时，你就不要再去做了，不要老做自己已经会做的事情，要训练自己做自己不会做的事情。我们上大学时开的课很少，跟你们现在不一样。我觉得你们不要选太多的课程，一定要把最基本的课程学好。最基本的课程，其理论是最深厚的，有些课程只是借鉴了这些基本课程的理论或体系。举个例子，在德国和日本，他们侵权行为法的体系和刑法的体系是一模一样的，都是构成要件符合性、违法性与有责性，你把刑法学好了，侵权行为法也就很简单了。基本的课程要扎扎实实学好。我们各个学校开设的各种课程比较多，常常就把最主要的课程的课时缩短，这跟国外就不一样。

在东京大学，刑法学开设的时间较长，刑法总论就要学一年，各论也是如此。学生通过各种理论课、研讨课进行长时间的训练，能够取得良好的教学效果，而不是像我们一样搞突击。即便学时相同，但长期学与短期突出的效果是大不一样的。

法律课程不是突击一下就能学好的，是需要长时间的思维训练、正义感养成的。台湾地区东吴大学的法学本科生课程是五年制，五年都要学习刑法，每一年学习的内容各有不同，层层递进。像刑法、民法、法理这些基本课程学扎实了，其他有些新型学科学起来就相对容易了。

六、司考建议

Ｑ：您在很长时间一直是司考（现为法考）刑法方面的出题人，在这几年来刑法方面出题有没有什么趋势呢？

Ａ：趋势谈不上，但历年来司法考试考的都是一些重点的问题，比如常见的重要犯罪。我可以给你们准备司考提几个建议。

一是遇到不同观点时要以指导用书的观点为准；二是不管是哪一门学科，对那些相对特殊的法条，你们都要熟悉一点；第三，建议你们去做历年的真题，看出题人关于真题的解析，做对的或者会的题下次就不做了，猜的、做错的或是不会的题就做个记号，下次就做那些题，要善于举一反三，通过真题弄懂背后的法理。

七、坚持运动

Ｑ：您在学术上一直激情饱满而又严谨，想问一下您生活上是怎样的呢？

Ａ：生活也就是平凡人的生活，没有什么特别的。每天早上起床给自己做一份早餐，到办公室读书、写书，处理一点杂务。我一般会坚持运动，以前爬过六、七年山，后来打了几年羽毛球，最近膝盖不好，就改成慢跑、快走之类的。

本来挺喜欢唱歌的，但因为时间问题也没怎么唱过。也没有其他娱乐活动，但我不觉得枯燥。总之就是过着平凡、平淡、平静的生活。

八、竖着看书

Ｑ：我觉得我们现在在看书学习方面需要多提升一点，请您推荐一下刑法方面的书籍。

Ａ：学刑法的话，你首先要看国内外权威的教科书。我经常讲，看书不要横着看、而要竖着看。

一本书你一定要从头到尾扎扎实实地看，你要反复看几遍。看的时候会遇到一些问题。比如说，看两本书不一样，你就要思考，为什么这本书是这样写的，那本书是那样写的？它背后一定有根本的理由和道理，这样你就能把不同的学者的体系弄得很清楚，把不同体系背后的根基弄明白。在看某一本书的时候你可能会看不懂，没关系，继续往前看，没准看到后面，前面的就明白了。

每一门学科都有互为前提的知识，所以你不用担心看不懂。千万不要在看不懂时，就坐在那里发呆，不看了或者看别的书去了。要系统地看书，优先看教科书。

有些教科书，比如国内的一些教科书，它讲的一些问题下面有些注释，要善于利用注释。一般有两种情形：一种情形是他的这个观点是源于哪个论文，你就要去看注释指明的论文；还有一种是要参照作者自己的论文，这个内容他发表的论文写得很详细，作为教科书它不可能把论文完全搬上来，当它只是把论文的精华的一部分或者是结论放在教科书上的时候，你看看他的注释，再去查那些资料。

你们现在看书方便多了，我们以前看书、找书多辛苦，你们现在可以上上知网之类的。

九、亲学亲译

Ｑ：老师，您推荐我们学习第二第三外语，是这样可以直接汲取国外的一些知识观点吗？

Ａ：你直接看外文文献，与看翻译过来的文献，是不一样的。翻译是译者按照自己的理解去翻译的，任何翻译都掺入了译者的理解，完全依靠别人的翻译是容易出现差错的，最好是自己懂外语，不要什么都指望别人翻译。

比如研究你要研究个什么问题，但别人不可能因为你要研究就给你翻译出来，就算是教授也做不到。比如说我现在想看个德文的东西，不可能让别人给我翻译，就算是我指导的学生会德文，我也不敢叫他去翻译，因为不忍心让学生花那么多时间，他自己也要学习。

但是如果你自己懂外语的话，就不一样了。现在查外国文献也很方便，比如可以上国外的学术网，查找到想要的文献。

十、博采众长

Ｑ：老师，我想问您一个比较研究的问题。因为比较研究实质上分很多层次，像结构比较、功能比较、文化比较，我马上要写毕业论文，现在有些论文可能为了提升自己的层次，单纯地进行结构上的比较，那您对比较研究这个问题怎么看？

Ａ：我对比较研究本身没有什么研究，在研究刑法的过程中，如果我遇到一个问题很困惑的时候，会去看看德国、日本学者的一些观点是什么。

如果法律的规定是一样的，在这个问题上一般人的观念也差不多，国情并不影响这个问题的看法，德国日本的学者的观点相同的时候，我会毫不犹豫地接受他们的观点。如果德国日本两个国家的处理不一样，那我就需要思考我们国家用哪一种更合适，或者是它们都不合适。也有德国日本都一样，但是拿到中国不合适的。

总之，我要考虑德国日本说得是否一致、我们的刑法的规定和他们是否相同；考虑在这个具体问题上，我们的国情和他们有哪些区别、会不会影响结论；一般人的价值观念有没有不同；还要考虑中国人能不能接受某种结论；从发展趋势上来讲，我们应该是什么样的——这都是要全面地去考虑的。

十一、正义解释

Ｑ：看您的教科书里面，抢劫罪加重条款冒充军警人员抢劫，有很多人反对说您解释成假冒及充当违背了基本的文意，你怎么看？

Ａ：如果一个解释的结论是一看上去文义特别顺畅的，这种解释是谁都做得出来的。换句话说，如果认为只有解释结论跟文字表达的字面意思一样，或者说只要一看字面含义就是这个结论的时候，你再去采纳结论的话，学中文就够了。常常有些情形迫使你做出跟文义相比显得有点别扭的解释结论。问题在哪呢？

实际上，每个人都把自己认为合理的东西说成是法律说的，每一个解释者都是这样的。我不可以接受的是这样的说法：“这个结论虽然不合理，但按照法律条文就是这样的”，“这个结论虽然不好，但法律是这样规定的”。

既然你觉得这个结论不好，就不能采取这样的结论，一定要想方设法得出好的结论。所以，我总是希望人们心中充满正义。当然，每个人的正义感或许有差异，但是，每个人按照自己的正义感解释法律，总比每个人没有正义感解释法律要好得多。

我不能接受的结论是，假冒军警人员去抢劫判得重，而真正的军警人员抢劫反而判得轻。四川发生过一起案件，真警察邀约一名无业人员共同抢劫，给了无业人员一套警服，一起去抢一个小旅馆。我不能接受对警察处3年以上10年以下有期徒刑，而对另一无业人员处10年以上有期徒刑到死刑的结论。这是不公平的结论、不协调的结论，这不应当是法律的真实含义。

这便迫使我这样去解释“假冒”这个词，而且解释得和别人不一样，显然不顺畅、很别扭。肯定会有很多人不赞成，这是很正常的。

除非按照很顺的文义是这样去解释而且得出的结论也完全合理，大家才会都接受。但是问题是，法律条文不可能做到这样，如果都这样的话，就没有解释的必要了。但这也不能说是法律本身有缺陷或者有漏洞，主要还是一个如何解释的问题。

十二、法心善心

Ｑ：我觉得刑法是比较严峻的，以一种类似于惩戒的方式出现，民法可能显得更亲和一些，以一种调解的方式出现，那您觉得我们应该怎样去看待刑法的规定，就是刑法指向的功能或价值是怎样的？

Ａ：刑法从后果上看是很严厉的，正是因为它很严厉，你要用宽容的心态去对待案件。法官或者是做研究的人，在处理案件的时候，既要想到被害人，也要想到被告人，想想他的家庭，想想他的未来，要想想被告人是基于什么原因去实施这个行为。

刑法这张面孔上是什么都有的，不是说因为它的后果很严厉，你就要用一种没有任何宽容的、很严厉的态度去对待嫌疑人和被告人，你要考虑到方方面面。有一些很好的法官，他适用刑法的时候会尽量地照顾到各种情形，尤其是避免一些严酷的情形。

我们强调刑法的机能一个法益保护，一个人权保障，这是个永恒的话题。单纯照顾哪一方都是不合适的。完全站在被害人的立场的话，他巴不得把所有被告人都杀了；你要是完全站在被告人的立场，你会发现他就不愿意坐牢。怎样在中间取得平衡，最大限度地实现上述两个机能，这是个很重要的问题。

十三、公平公正（心法）

Q：您在刑法领域，对于法官自由裁量权的一个行使适当之规制有什么建议吗？

Ａ：这里有两个不同的问题。首先，你不可能期待法律规定法官没有自由裁量权，如果没有自由裁量权的话就不可能叫法。

正义是活生生了，案情稍微有点变化，处理就应当会有区别。不可能通过法律具体详细地硬性规定，让法官没有自由裁量权。

其次，法官怎样在法律留给自己的空间范围内自由裁量？自由裁量不是指可以为所欲为。什么时候行使自由裁量权，行使的空间、大小、程度要跟法的精神、法的理由一模一样，法希望从轻地处罚，那自由裁量就要从轻。

有一个无形的法或者自然法支配着自由裁量权的行使，自然法和成文法实质的内容是一致的。法官本身必须有好素质，法官大脑里必须有一个自然法，如果没有，法律制定的规则都是没有用的。

每一个人都要把法的理念变成自己内心深处真实的想法，如果这个理念不是你内心深处的想法的时候，可能很快就忘了。把它变成内心深处的想法时，就是我自己的想法，不是别人强加于我的。

要通过看书、观察、交流等各种途径训练自己，把法的理念变成自己内心深处的真实想法。