容留他人吸毒罪司法适用难点分析

一、容留他人吸毒罪中的“容留”

何谓刑法意义上的“容留”，目前立法、司法解释及司法解释性文件均未作出界定。从字面含义看，《现代汉语词典》的解释是，容留是指容纳、收留。具体到现行刑法中，容留通常被界定为“基于特定目的或者满足他人特定需要而为他人提供场地的行为”，其本质是为他人提供活动空间上的帮助，也即在不放弃支配、控制力的条件下，与他人共享其具有支配、控制力之地。主动容留与被动容留，有偿容留与无偿容留，长期容留与暂时容留，均为此处之“容留”。

容留行为既可表现为作为，也可表现为不作为。司法实践中，行为人邀请他人到其住所吸食毒品，或者与他人相约到宾馆等场所吸食毒品等行为是作为形态的容留行为；而行为人非以提供吸毒场所的目的容留他人，后被容留之人吸食毒品，行为人没有制止的，则是不作为形态的容留行为。司法实践中，在审查容留他人吸毒罪时，往往是将重点放在行为人主观上有无容留他人吸毒的故意，客观上在他人支配、控制的场所内有无发生吸食毒品的行为上，而忽略对具体容留行为的审查，实际上是将容留看作一种“状态”。笔者认为，对于不作为形态的容留他人吸毒罪，还应当着重审查行为人有无容留行为。首先，行为人是否基于对场地的支配产生阻止义务；其次，行为人有无履行其阻止义务；再次，行为人是否具有作为可能性，即行为人履行阻止义务的可能性。

对于容留他人吸毒罪中的“场所”，司法实践中通常理解为相对固定、封闭且行为人对其有一定程度控制、管理权的场所，提供者对场所实际获得使用权即可，不必对场所具有所有权或其他排他性权益，也不应要求提供者对其提供的场所具有完全的控制权、管理权。试举一例说明。胡某与冯某合租一间公寓，每人一间卧室，客厅共同使用，冯某未常住，且未对各自所使用的卧室锁门封闭。某日晚，胡某趁冯某外出期间，先后邀约朋友季某、黄某、汤某至家中玩耍，后在冯某所使用的卧室内拿出提前准备好的毒品冰毒，与季某、黄某、汤某三人一起轮流吸食毒品。随后，前来抓捕运输毒品嫌疑人季某的侦查人员当场抓获上述四人。经检验，胡某、季某、黄某及汤某四人的尿检均呈甲基苯丙胺阳性。本案中，胡某为吸食毒品者提供其与冯某合居的房屋，该房屋属于封闭的场所，胡某利用冯某外出和不知道其带人进入自己卧室吸食毒品的机会，私自允许季某等3人在冯某房间内吸食毒品，胡某虽未经冯某许可而合法取得使用权，但实际上胡某对该房间是具有一定控制权和管理权的。依据上述分析，本案应认定胡某实施了为他人提供吸食毒品场所的“容留”行为，构成容留他人吸毒罪。

二、容留他人吸毒罪的犯罪形态

一般来说，故意犯罪既存在犯罪既遂，也存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等未完成形态。如前所述，容留他人吸毒罪既有作为形态，也有不作为形态，其中，容留他人吸毒罪的不作为形态是不真正不作为犯。作为形态下的容留他人吸毒罪存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等形态，而不作为形态的容留他人吸毒罪主观上往往是间接故意，仅存在既遂形态，行为人一经着手即告既遂。

司法实践中，对于容留他人吸毒罪的既遂有两种观点：一种观点认为，只有他人在行为人的容留下，实施完成吸食毒品的行为后，行为人才构成既遂；另一种观点认为只要行为人实施了容留行为，就构成容留他人吸毒罪的既遂，而无论他人是否实施完成吸食毒品行为。笔者赞同前一种观点。

首先，按照我国的传统刑法理论，犯罪既遂是犯罪行为齐备具体犯罪构成的全部要件；我国刑法第354条的表述为“容留他人吸食、注射毒品的，处……”，从语义学来说，该罪状包含两个行为，即容留行为和吸食、注射毒品行为，主观上具有容留他人吸食、注射毒品的故意，客观上仅有容留行为，而未发生吸食、注射毒品结果的，不符合犯罪既遂的全部要件。

其次，容留他人吸毒罪中的容留行为在其他刑法条文（如赌博罪）中通常作为帮助行为来处理，而本罪将共犯行为“正犯化”的目的是从毒品犯罪的下游（毒品消费领域）对毒品犯罪进行防治和打击，如果不从容留行为的结果方面进行限制，势必造成刑罚权的过度扩张。再次，犯罪既遂问题，往往只是文字表述问题，仅具形式意义，而无实质意义；容留他人吸毒罪的既遂也是如此，与其审慎研析各种既遂理论，还不如在司法实务的语境下进行判断分析；在刑法谦抑性的指导下，前种既遂观点可达到打击犯罪与保护人权的平衡状态。

值得注意的是，上述实施“完成”吸食毒品则构成既遂，是指被容留者已经开始吸食毒品，而非吸食毒品行为的结束。

无论是容留他人吸毒罪的作为犯，还是不作为犯，其犯罪形态的探讨均涉及着手的认定问题。容留他人吸毒罪的不作为犯的着手认定，应遵循不真正不作为犯着手认定的基本原理，“在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生”，即为着手。具体到容留他人吸毒罪，被容留者在容留场所内吸毒，而行为人不予阻止的，即为本罪不作为犯的着手。

如前所述，容留他人吸毒罪的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等形态的探讨仅针对作为犯而言，其着手的认定对于区分犯罪预备与犯罪未遂具有重要意义。按照我国刑法理论通说，着手就是开始实行刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。就本罪而言，容留行为的开始即为着手，也就是说，行为人提供给被容留者某一场所，被容留者进入该场所时，或者被容留者进入某一场所后，行为人取得该场所的支配、控制权之时，则已着手。

以此时间节点为界，行为人以容留他人吸毒为目的在宾馆登记开房、承租租房等行为是犯罪预备，着手后因意志以外的原因被容留者未完成吸食毒品的行为是犯罪未遂。本罪的犯罪中止，则是在犯罪预备阶段（在宾馆登记开房、承租租房等）或者实行阶段（容留行为和被容留者吸食毒品行为过程中），行为人自动放弃容留他人，或者阻断被容留者的吸食毒品行为。以容留三人吸食毒品作为本罪的构罪标准，如果其中两名被容留者已开始吸食毒品，行为人阻止第三名被容留者吸食毒品的，构成本罪的犯罪中止。

三、容留他人吸毒罪的共犯问题

本文探讨的共犯，是狭义的共犯，仅限于教唆犯与帮助犯。司法实践中，由于容留场所的无偿化趋势比较明显，行为人通常基于非经济利益容留他人，因此，在没有经济利益驱使的情况下，容留他人吸毒罪的教唆犯比较少见。

结合教唆犯的一般理论，容留他人吸毒罪的教唆犯，通常是指采用劝说、收买、威胁、请求、怂恿、激将等方式，故意教唆他人，使之产生容留犯意，或者使之坚定已有的容留犯意。以下着重探讨容留他人吸毒罪的帮助犯。

试举一例说明。某日晚10时许，一众青年来到某KTV唱歌消费，次日凌晨，KTV经理某甲发现上述人员在包厢内吸食毒品，某甲怕被公安机关查获，指使KTV工作人员某乙为上述吸毒人员“望风”。

本案中，某甲作为该KTV的经理，有义务阻止并向公安机关报告发生在其KTV内的吸毒违法行为，但是某甲未履行该义务，主观上放任多名客人在其控制、支配的包厢内吸食毒品，客观上采用不作为的方式为他人吸食毒品提供场所，已构成容留他人吸毒罪。而某乙的“望风”行为是否构成容留他人吸毒罪的帮助犯，则有进一步探讨的必要。在容留他人吸毒罪中，“望风”行为往往直接指向被容留者的吸毒行为，为吸毒者提供吸食毒品的便利条件，防止吸毒者被查获而“连累”容留者；“望风”行为对于容留行为仅具有间接的帮助作用。从帮助犯理论来说，帮助犯并不限于直接帮助，增加法益危害可能性的间接帮助行为也可成立帮助犯，但是容留他人吸毒罪是共犯行为（帮助行为）“正犯化”的产物，如果说对帮助的直接帮助还有存在的空间的话，对帮助的间接帮助则毫无将其犯罪化的必要，否则刑罚权将漫无边界。

（参考案例：黄林贵等容留他人吸毒案，（2002）新刑初字第123号）