本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市第三中级人民法院刑事审判庭四级高级法官——高卫萍为我们讲解如何在知产刑事案件中适用认罪认罚从宽制度。

2018年《刑事诉讼法》修改后，从立法上设立了认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度适用的案件范围原则上没有限制，自然也包括侵犯知识产权的刑事案件。

也许有人会问，既然被告人都已经认罪认罚了，这种情况下知产刑事案件还有什么不好办的，还能存在什么问题呢？然而，往往越是看上去笃定的事情，越有可能存在问题。为更好地在知产刑事案件中运用好认罪认罚从宽制度，笔者将从程序和实体两个方面阐述应当注意的问题。

01

程序方面应当注意的问题

一、认罪认罚从宽制度适用于整个诉讼阶段

根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的相关规定，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。因此，认罪认罚从宽制度虽以审查起诉阶段的人民检察院为主导，但在侦查阶段、审判阶段，犯罪嫌疑人（被告人）或是辩护人仍可以提出申请适用认罪认罚从宽制度。

侦查阶段认罪认罚的，侦查机关应将犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的情况记录在案，并在起诉意见书中写明有关情况。在审判阶段提出认罪认罚的，既可以由被告人或辩护人直接向检察官提出适用认罪认罚从宽制度，也可以通过主审法官转达该意愿；若控辩双方达成认罪认罚协商一致意见的，则由检察官在审判阶段与被告人签署认罪认罚具结书提交人民法院。

需要明确的是，三个阶段中，犯罪嫌疑人（被告人）虽然均可以认罪认罚，但不同阶段认罪认罚从宽幅度有所不同，从宽幅度从侦查阶段-审查起诉阶段-审判阶段依次递减。原因在于，侦查阶段案件事实可能还没有完全查清，犯罪嫌疑人到案之初即能认罪认罚，一方面节约了司法资源，另一方面也体现了认罪悔罪态度的诚恳和彻底性；而随着诉讼阶段的推移，犯罪事实也随着证据的不断充实逐渐清晰，犯罪嫌疑人（被告人）认罪认罚所能体现出的价值也在不断减弱，故在量刑从宽幅度上应有所体现。

二审程序是否可以适用认罪认罚从宽制度？根据上述规定，认罪认罚从宽制度适用于诉讼各个阶段，则二审中同样也可以适用认罪认罚从宽制度，但是条件较一审阶段更为严格。

首先，被告人到二审中认罪，如实供述犯罪事实，对案件证据有补强作用的，应当肯定二审中认罪的实质性作用；如果一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律以及法律程序均没有错误的，认罪对二审认定事实没有影响的，二审对一审判决应予维持。

其次，二审出现新事实、新证据的情况下，被告人又认罪认罚的，可以结合法定、酌定、从宽情节依法裁判。

再次，对于被告人主观上为了获得较轻刑罚，在一审中不认罪认罚，在二审中利用上诉不加刑以及认罪认罚，从而获得更轻的刑罚，可能具有一定的投机性，应当查明被告人在一审中不认罪认罚的原因，以明确被告人主观悔罪的动机。

二、自愿性、合法性的审查

《刑事诉讼法》第一百九十条规定，被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

强化认罪认罚自愿性审查，是认罪认罚从宽制度有效运行的关键。庭前阅卷、庭审时要重点对认罪认罚的自愿性，以及认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行审查核实。庭审中要注意仔细询问被告人是否出于自愿签署了认罪认罚具结书，是否清楚认罪认罚的法律后果，是否有值班律师、辩护人在场见证等，以防止被告人在受到利诱、暴力威胁、精神强制的情况下被迫认罪，以及被告人因存在模糊认识而草率认罪。

实践中，有的被告人辩称系受侦查人员诱导，认为认罪后即可改变强制措施，还有被告人辩称受到威胁、误导，以为不签署认罪认罚具结书就会加重刑罚从而勉强认罪等，若出现上述情况应谨慎应对，庭审中再次征询被告人认罪认罚的意愿，以明确是否适用认罪认罚从宽制度审理案件。

三、证明标准应坚持“犯罪事实清楚、证据确实充分”

认罪认罚从宽制度的实施应建立在实体正义、程序正义的基础上。认罪认罚从宽制度的适用不能降低“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证据标准，仍应当在司法实践中被严格践行。因此，在知产刑事案件的办理过程中，与定罪量刑有关的基本事实，尤其是关键事实的证明结论必须达到确定性，符合案件的客观事实。

犯罪事实包括与犯罪构成以及重要量刑情节有关的事实，例如犯罪主体、犯罪对象、手段、后果，影响量刑的主要情节。证据确实充分是指犯罪事实和量刑事实都有相关证据证实，证据与证据之间、证据与案件事实之间无矛盾或矛盾得以合理排除，取证程序符合法律规定。对于没有达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”证明标准的，即使犯罪嫌疑人（被告人）自愿作出有罪供述，也不能轻易地适用认罪认罚从宽制度。

四、认罪认罚从宽制度的适用应在各流程上有所体现

适用认罪认罚从宽制度的知产刑事案件，应在审理阶段各流程点上有所体现。例如，在送达起诉书副本时，即应在送达笔录上问询被告人认罪认罚的自愿性；在开庭审理时，审判长在宣读法庭流程时应宣读案件已征得被告人及辩护人的同意、适用认罪认罚从宽制度审理，庭审中要询问被告人认罪认罚的自愿性以及告知法律后果；判决文书上也应载明被告人同意认罪认罚并签字具结。

部分知产刑事上诉案件，一审案卷仅附有人民检察院的量刑建议，使得二审法院无法确认案件是否适用了认罪认罚从宽制度，这种情况虽然未达到违反法定程序的程度，但在程序方面还是存在一定的瑕疵。

02

实体方面应注意的问题

一、定罪事实的查明

定罪事实的查明，需要结合在案的证据，以明确是否构成犯罪以及构成何种罪名。

以商标权类犯罪为例，认定构成假冒注册商标罪或是销售假冒注册商标的商品罪，需要结合证据查明以下构成要件事实：

一是能够证明行为人明知或者具有直接故意；

二是能够证明行为人未经注册商标所有人许可；

三是证明在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标；

四是证明达到情节严重或者特别严重的程度。

认罪认罚案件中，即使被告人认罪，也不能忽视对上述第二点至第四点的审查。商标权类犯罪的认定要严格把握“两同”标准、涉案金额的认定等问题，涉及侵犯知识产权犯罪的其他罪名案件中，同样存在罪与非罪、犯罪情节等方面的认定问题，对于是否构罪、定性以及量刑均有重要影响，应当在适用认罪认罚从宽制度中坚持证据裁判原则。

部分知产刑事案件情况较为复杂，罪名认定上存在较大分歧，实践中较为常见的有：

1. 假冒注册商标罪的共犯还是单独以销售假冒注册商标的商品罪认定；

2. 伪劣产品罪、非法经营罪与商标权类犯罪的界分；

3. 假冒注册商标罪、侵犯著作权罪的竞合等问题。

在仔细审查案件证据材料、把握各罪名的构成要件及区分标准基础上，若仍存在定罪上的两难，可以通过研讨会、专业法官会议等形式探究定性问题，或者暂且先不适用认罪认罚从宽制度，待庭审后明确各方面证据事实的情况下再予适用。

二、量刑事实的把握

1. 审查各类量刑情节

办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。

常见的法定情节如自首、从犯、立功、坦白、累犯等，酌定情节包括当庭认罪、退赃退赔、前科情况等。最高人民法院在《量刑指导意见》中对各法定、酌定情节的量刑调节比例已有明确规定，在确定基准刑的基础上，准确把握各类量刑情节的尺度，从而作出相应的量刑建议。

需要强调的是，知产刑事案件较其他经济类犯罪案件有所不同，犯罪嫌疑人（被告人）侵害的不仅是消费者的权益，侵害的主要还是权利人通过其享有的知识产权所能获得的财产权益和市场声誉，因此办理此类案件时，听取权利人的意见非常重要。

犯罪嫌疑人（被告人）是否对权利人进行赔偿、是否获得权利人的谅解等，是从宽处罚的重要考量因素，权利人与犯罪嫌疑人（被告人）达成和解、谅解协议的，应将相关协议书面文本附卷。

权利人若不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人（被告人）从宽处理的，是否不能适用认罪认罚从宽制度？《指导意见》明确，犯罪嫌疑人（被告人）自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于权利人赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，从宽时予以适当酌减。

2. 从宽限度的把握

审理适用认罪认罚从宽制度的知产刑事案件时，应综合案件情况，统筹把握从宽幅度，防止各量刑情节的简单加减。兼有多个从轻、从宽情节的，从宽的刑罚量一般不得多于基准刑的二分之一；对于积极赔偿权利人、庭前退出违法所得或预缴罚金的，从宽的刑罚量可适当增加；对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

三、量刑建议的采纳及调整

1. 确定刑与幅度刑的选择

量刑建议是人民检察院对被告人就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式提出的建议。量刑建议的主要载体是认罪认罚具结书，具结书上载明的内容包括被告人的主要犯罪事实、罪名、情节以及相应的量刑建议；量刑建议的范围包括主刑、附加刑以及刑罚执行方式；量刑建议的形式，包括确定刑和幅度刑。

关于确定刑和幅度刑，笔者认为，对案件事实清楚、法律关系简单、被告人于庭前缴纳暂扣款、罚金的，可根据案件具体情况提出确定刑期的量刑建议。但多数案件中审查起诉阶段前是否能达成和解、谅解，被告人能否退出违法所得、预缴罚金等，都是未知因素，若提出确定刑，不符合司法实践。对此可以区分情况附条件地提出幅度刑，既符合量刑规律也方便灵活把握，能够更好地适应司法实践的需要。

2. 赔偿谅解、退赃退赔、预缴罚金的综合考量

根据《指导意见》的规定，“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减”。

如前所述，不能仅以被告人未能获得权利人的谅解从而否定被告人认罪认罚的态度，同样地也不能仅以被告人无法退赃退赔、预缴罚金、退赃退赔及缴纳罚金的多少等，剥夺对被告人适用认罪认罚从宽制度的机会。被告人因家庭经济情况，未能兑现认罪认罚具结书中承诺的赔偿、退赃退赔或者预缴罚金的，可以在人民检察院给出原有量刑建议的基础上，相应地上调刑期，但上调幅度不宜过多。

另外，赔偿谅解、退赃退赔以及预缴罚金对于量刑而言，不应机械地割裂考虑，不能仅因被告人支付权利人高额赔偿费用或者退赔违法所得后，无法预缴罚金而否定被告人认罪认罚的态度从而增加被告人的刑期，应将赔偿取得谅解、退赃退赔以及预缴罚金作为整体综合考量，以确定赔偿谅解、退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度，从而判断酌减的比例范围。

3．缓刑的适用

根据《刑法》第72条的规定，适用缓刑的基本条件为：被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

符合上述基本条件外，还应考虑被告人是否具有不能判处缓刑或者一般不应判处缓刑的情况。《刑法》中明确规定了不能判处缓刑的情况：累犯。缓刑考验期间再犯新罪的，亦不考虑对被告人数罪并罚后还适用缓刑。

针对知产刑事犯罪，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》均规定了一般不能适用缓刑的情形，包括：

（1）主要以侵犯知识产权为业的；

（2）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（3）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（4）不具有悔罪表现的；

（5）拒不交出违法所得的。

上述司法解释较《刑法》规定的措辞有所不同，《刑法》中明确的是不能适用缓刑的情形，司法解释规定的一般不能适用缓刑，但并不是绝对，若案件确实存在特殊情况的，也可以有所突破。

另外，对于可能涉及严重危害人体健康、造成严重社会安全隐患的情况，例如危害食药品安全的、侵权对象为婴幼儿产品等，一般也要谨慎适用缓刑。

4. 量刑建议不当的调整

一般而言，除被告人不构成刑事犯罪不应追究刑事责任、违背认罪认罚自愿性原则、检法定罪有分歧等可能影响公正审判的情形外，人民法院应当采纳人民检察院的量刑建议。

实践中，还需要注意是否存在以下几点可能导致量刑明显失衡的情况：

一是与同类案件或分案处理的其他案件相比，量刑明显不平衡的；

二是审理过程中发现遗漏足以影响量刑的情节；

三是审理过程中出现新的足以影响量刑的情节。

如果在审理阶段发现人民检察院的量刑建议明显不当的，根据《刑事诉讼法》的规定，先由人民法院建议人民检察院调整量刑建议，若人民检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院可以径行判决。

实践中，个别法官针对知产刑事认罪认罚案件认为量刑不当的，并没有按照《刑事诉讼法》的规定建议人民检察院调整量刑建议，甚至没有告知需要调整，从而径行判决，虽然不构成《刑事诉讼法》中的严重违反法定程序的程度，但在认罪认罚程序的适用中存在瑕疵。为避免因未告知调整量刑建议成为人民检察院提起抗诉的抗点，建议按照《刑事诉讼法》规定的流程予以裁判。

结语

在知产刑事案件的审理中适用好认罪认罚从宽制度，具有重要的价值和意义。在程序上，缓解了司法机关案多人少的矛盾，实现了知产刑事案件审理的繁简分流；在实体上，通过控辩各方的量刑协商，淡化了刑事诉讼的对抗性，强化了刑事诉讼的协商性，能够更快完成案件证据材料的收集、厘清案件事实，对被告人而言可以获得宽大处理的机会，对被害人而言也弥补了一定的损失，实现多方共赢，真正做到三个效果的统一。

作者介绍

高卫萍，华东政法大学硕士研究生，现任上海市第三中级人民法院刑事审判庭四级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、全国查处重大侵权盗版案件有功个人、上海市打击走私综合治理工作先进个人等。主审的多起案件及撰写案例入选中国法院十大知识产权案件、全国打击侵权盗版十大案件、AIPPI中国分会十大版权热点案件、上海法院十大典型案例、上海法院知识产权司法保护十大案件、上海法院加强知识产权保护力度典型案件，多件入选上海法院“三个一百”精品案例、优秀文书、示范庭审。多次参与上海市高级人民法院类案办案要件指南、上海司法智库重大课题、上海法院报批课题的撰写，多篇论文、案例分析刊登于《人民司法》《海关法评论》《中国版权》《上海审判实践》等刊物。参编《知识产权刑事案件裁判规则》等多本书籍。