近年来，刑事辩护的困境、刑辩律师的困惑与无奈以及风险常充斥眼球。自己作为一名曾经的检察官，现从事法律教育的同时也从事刑事辩护业务，对此也颇有感触。在看到那些报道和讨论的时候，常也引起共鸣，无奈感叹的同时也深感作为一名刑辩律师的卑微和弱势。期望从制度层面给刑事辩护律师更多的权利，期望公安机关、检察机关和人民法院能尽可能的保障刑事辩护律师依法行使权利，期望社会能给多的给刑事辩护律师宽容和理解，少一点重庆“李庄案”和北海“四律师案”等让律师身陷入囹圄的事例。但在被这些充斥眼球的同时，也感到这些有时带有道德制高点的呼吁和讨论很飘渺，没有深入贴进现实。让笔者感触颇深的就是把刑辩律师权利缺乏、执业环境恶化作为我国刑事辩护的比例比较低主要原因的观点。似乎这些问题解决就能够提升刑事辩护的比例，并把此作为刑辩律师呼吁强化辩护权的重要理由。这种观点粗看不无道理，但忽略了一个重要的现实，虽然从人口比例和分布地域看，中国律师的相对数量不够，但只要作为一名律师，最让其头痛的问题是业务的来源。笔者虽然不敢妄自揣测确有部分律师是为了崇高的目的而选择了律师业务，为实现自身价值以及以维护委托人权利为己任。但绝大多数的律师都是把律师视为自己的职业，作为自己谋生的手段，在追逐经济利益的同时实现自我。因此，就笔者看来，中国刑事辩护比例低的原因主要是经济问题，殊不见在每一个大的看守所门口总有不同的律师事务所在摆摊设点，殊不见律师之间为了抢夺业务自我吹嘘和相互诋毁，殊不见才从事律师业务的新进律师嗷嗷待哺，使出浑身解数争取案源；殊不见许多律师甚至是一些大牌律师纷纷设置网站进行宣传争取案源，寻求代理一些热点案件出名而获利。这些等等现实往往与刑事辩护律师在争取权利，指责司法机关的时候所表现出现的意图占领道德制高点时的角色格格不入，形成鲜明的反差，也多为社会指责和成为一些司法机关限制律师权利行使的借口。终其一点，作为刑辩律师，在扮演犯罪嫌疑人、被告人权利维护者的同时，实质也是一个利益的追逐者。唯有此种清晰度认识，才能更为理性的看待自身所面临的迷惑与困境，保有一个理性平和之心，呼吁权利的完善和破解执业中所面临的种种风险，在道和利之间保持平衡。

一、权利的维护者：必然的不公平待遇与刁难

笔者相信，任何只要从事过刑事辩护业务的律师都或多或少遇到过公安司法机关的不公待遇甚至是刁难，这是作为刑事辩护律师最为难以忍受的事情。大凡律师相聚，都会从不同角度来痛陈自己所遇到的不同形式的刁难和不公正待遇，指责现行制度的不完善，指责部分司法人员素质低下，心态失衡，有时甚至会演变为一种极端情绪的宣泄，归结于司法人员意图利用此进行权力寻租。笔者非常理解这一点，在执业过程中也面临过或大或小的刁难，在初从事律师之初，也难以接受，难以以平和心态对待。在权利被侵犯后无可奈何的局面以及委托人的质疑又进一步强化了这种情绪。

不可否认的是，制度层面的欠缺是导致刑辩律师在职业过程中受到不公正待遇和刁难的重要原因。我国的刑事诉讼是由国家专门机关主导，律师包括其他诉讼参与人权利的行使必须依赖与公权力的保障。而在制度层面上，又缺乏公权力不保障权利行使的时候的保障性条款和有效的救济性渠道。诉讼参与人包括律师权利是否能够有效的行使往往只能依赖于公安机关、检察机关与人民法院的自我约束和自我监督。但当律师权利被限制甚至是剥夺的时候，这些国家专门机关已经放弃了自我约束和自我监督。在这种情况下，遭遇不公平待遇和刁难，只有无可奈何，望权利而兴叹。同时，由于委托人法律意识的提高，也清楚作为律师应当享有的权利，但律师辩护权受到公权力侵犯时，委托人往往不理解，认为律师工作不尽心，提出质疑甚至是怀疑律师的能力。此时的律师，如同风箱里的耗子两头受气，自然对部分公安机关、检察机关和人民法院的不公平待遇和刁难满腹怨言，不能理性平和对待。

但笔者要强调的是，在诉讼中受到不公平待遇和刁难，是作为一名刑事辩护律师诉讼地位和角色所决定了，是作为一名刑辩律师必然面临的挑战。律师的各种权利实质就是犯罪嫌疑人、被告人的权利，代表的是犯罪嫌疑人、被告人的私权利。代表公权力一方的公安机关、检察机关与代表犯罪嫌疑人、被告人私权利一方的律师之间必然是相互对立。这种处于利益两端的对立面之间的对抗必然会带来利益之间的冲突。处于利益一端的公安机关、检察机关为达成自身目的，必然会有意无意的限制律师的权利，怠于行使自身保障律师权利行使的职责，这是一种很正常部门心态的表现。非法律强制性规定之外，很难想象公安机关、检察机关会自缚手脚影响自己诉讼目的的实现。再加上在我国传统观念中，国家集体利益高于个人利益，代表打击犯罪一方的公安机关、检察检察机关又有国家集体利益的维护者这道德制高点的地位，在一定程度上进一步强化了他们怠于履行保障权利行使的职责而不具有道德上的负罪感。所以，期望公安机关、检察机关能客观公正的保障律师行使权利是不现实的追求。这是由其诉讼地位所决定，这也正如律师作为当事人权利的维护者，必然站在犯罪嫌疑人、被告人一方的道理一样。本来，在刑事诉讼中，有一个机关能够起到平衡和保障律师以及其他诉讼参与人有效行使的机关，这就是处于居中裁判地位的法院，但由于我国现行的诉讼结构，法院难以做到客观中立的地位，难以担当起在公权力与私权利之间平衡器的作用，按照刑事诉讼法的规定，法院与检察院、公安机关之间是一种分工负责、相互配合、相互制约的关系，在一定程度上还肩负打击犯罪的职责。这种诉讼地位的决定处于对立面，又缺乏有效的保障机制，刑事律师在执业过程中受到不公平待遇与刁难就不足为其了。如果说得更为客观点，国家专门机关尤其是公安机关和检察机关在实践中不公平对待律师，甚至是刁难律师不是因为个人喜好，关于个人素质的问题，实质就是他们诉讼地位和角色所决定。而且，这种现象即使在制度层面上已经非常完善，也不能够彻底的杜绝。

这种分析就提醒我们如下两个事实：

一是立法不能建立在对公安司法人员过于相信的基础上，必须从他们可能滥用权力的角度考虑，规定权力的边界以及权利赋予固然重要，但更为重要的是规定保障性条款以及有效的救济渠道。唯有此，才能够权力不被滥用的同时权利也能够充分行使。

二是作为刑事辩护律师，应当理性对待在执业过程中所遇到的不公和刁难，充分认识到这是在执业过程中所必然面对的，做到在遇到不公平待遇和刁难的时候保持理性和平和。

二、利益的追逐者：放弃虚幻的道德制高点，理性辩护

在实践中，很多律师有意无意的回避自身实质都是由于利益的驱使而从事律师执业，接受当事人委托而维护当事人的权益。自己所作的从最初之本都是因为当事人给予了自己认为合理的报酬而接受委托，作为律师，实质就是通过使当事人诉讼利益的最大化而是想实现自身利益的最大化。自己作为利益的追逐者，本身并没有什么道德上的制高点，也更不是什么正义的化身。笔者之所以一针见血的指出这一点，实质就是希望从事刑事辩护的律师，如何理性的对待中国现行的司法环境中存有种种诟病和不足，如何摆正自身的位置，在现实的语境下，如何谋求实现当事人诉讼利益的最大化，同时，合理规避可能遭受的职业风险。

首先，正确面对中国现行的司法环境中种种诟病和不足，学会在现实语境下如何最大限度维护当事人的诉讼利益

中国现行的司法环境，不仅在制度层面上还是在实践中，都有种种诟病和不足，这是个不争的事实。但这些诟病的消除和不足的完善并非一日之功，需要通过不同法律人的共同长期的努力。但作为一名刑事辩护律师，是不可能脱离现实的司法环境从事具体的辩护工作，如果过度的背离当下的司法环境展开辩护，往往适得其反，事倍功半，不仅可能导致当事人的利益受到损害，而且会徒增自身的职业风险。理想与现实之间总是存有巨大的差距，刑事辩护律师不能忘却自己是在现实的司法环境中来维护当事人的权利，一切应当以如何最大限度维护当事人诉讼利益为出发点，一味的指责和抱怨并不有助于问题的解决，也又背自身的职责。笔者的意思并不是对制度上和实践中的种种诟病视而不见，只是一味无原则的妥协和委曲求全，而是要学会理性的对待，正确的面对，抛开枝节问题，看到问题的实质。笔者曾听说一个案例，在开庭的时候，律师为了凸显自身辩护的效果，首先对被告人出席法庭还身着看守所的背心而发难，认为这是带有标志的衣服，有违无罪推定原则。控辩双方就为了这个问题辩论了长达三十分钟。从法律应有含义来说，确不应当让被告人身穿有特定标志的衣服受审。但这种辩护有一种哗众取宠的感觉，人为制造了法庭的对立情绪，从根本上讲并不有助于维护被告人实体性权利的维护，反而人为阻却了控辩审三方理性沟通的渠道。这种过分渲染当事人程序性权利，甚至过分渲染制度上应该规定并没有规定的当事人程序性权利的做法，从实际效果来看并不可取。具体案件的辩护不是学术上的研究和理论上的探讨，更不是对现有规则的批判，在规则没有彻底的改变的情况下，也必须依照现有的规则开展辩护。笔者认为，与其如此，还不如实实在在的把功夫用到案件的事实和证据上，而不是在枝节问题上处处纠缠，步步紧逼。

其次，不为自身诉讼地位所控制，恪守法律人的理性

刑事辩护律师的诉讼地位就决定了要从当事人的利益出发，为当事人说话，不论是对事实和证据分析，还是对如何适用法律都应当坚持自身的诉讼立场，有一定的倾向性，这是很正常也是做为一名刑事辩护律师所应有的职业道德，不应当有所指责。但辩护的过程是一个摆事实讲道理的过程，是要通过理性的争辩说服他人，不是自说自话的表演，更不是诡辩和狡辩。自说自话的表演看似热闹，但只会贻笑大方。不论是对事实的认定、证据的解读还是法律的理解，都有一个共同应该遵守的规则，必须符合经验法则和逻辑规律，必须具有合理性，能够言之成理，经得起对敲。因此，辩护律师有自身诉讼地位但不能受到自身诉讼地位所控制，而失去法律人的理性。实践中，很多律师不论是出于对当事人的迎合还是出于在气势上占有上峰的需要，喜欢追求热闹的表面效果，纯粹从自身诉讼需要来利用事实和法律，不是以专业人士理性判断的精神去分析案件的事实和证据，对当事人可能面临的法律风险进行准确的评估和预测，失去了专业人士所需要坚持的专业精神。其中表现最为明显的是，不是在对案件事实和证据客观分析的基础上引导和形成自己的辩护观点，而是首先确立一个辩护观点之选择性的利用事实，带有明显倾向性的分析证据，不遵循常识、常情、常理，讲歪歪道理。事实和证据从不同的角度看，确可能呈现出不同的面目，这也正是英美法实行对抗的理由之一，通过这种不同视角对事实和证据进行解读，能够全面的认识事实和证据。但这只是视角的不同，绝不是基本方法的不同。只是使用同样的方法从不同角度看待问题而已。遵循基本方法和原则则是法律人所应当恪守的理性，这一点不因自身诉讼地位而有所动摇。

第三、不能为自己利益所控制，利用专业和信息优势误导当事人而谋求不合理利益

作律师目的肯定是为了挣钱，这并不是一件羞耻的事情，纯粹道德上“君子见于义，小人见于利”的说教在有时候甚至会阻碍人人各尽其职。重要的是不论是义也好还是利也好，看是通过什么方法所达成。不应当指责律师在实现当事人诉讼利益最大化的前提下，律师追求实现自身利益最大化，因为唯有此，律师才有积极维护当事人诉讼利益的动力。但应当谴责律师单纯受到自身利益所控制，利用专业和信息优势误导当事人来实现自身不合理的利益。在刑事诉讼中，常常表现就是利用自身专业和信息优势误导当事人，做不切实际的承诺让当事人作出错误选择而获取不合理利益。这种做法不仅违背了自身的职业道德，也会极大的增加自身的执业风险。刑事辩护律师的执业风险已经是一个老生常谈的话题，其间虽不乏有部分公安司法机关为部门甚至是个人利益滥用职权所引发，与律师本身的执业行为没有关系，但不可否认的事实的是，也有部分是因为律师受到利益的驱使，让自身执业行为举止失度甚至是不择手段而因火烧身。大凡一出现这种局面，众人往往就对公安司法机关的行为群起而攻之，而忘却对自身行为的检讨，笔者人为，这是一种不理性的做法，不仅不利于问题的解决，也不利于整个刑事辩护事业的健康规范发展。在笔者曾知悉的一个案例中，某律师以诈骗罪被公安机关追究刑事责任，在其中有一个重要的细节，就是该律师对当事人承诺能够帮助其办理取保候审而收取了20万元的律师费，而该案件属于毒品案件，按照现行的法律以及相关司法解释，这类案件一般是不可能取保候审的，这种承诺在客观上不可能实现。至于是否是能够构成诈骗虽有待探讨，但在执业过程中存有欺诈行为则不言而喻，至少是律师留有了把柄而使得自己面临刑事诉讼的追究。如果该律师没有做出这种不切实际的承诺，当事人是否还愿意支付这么高昂的律师否就值得怀疑。这种受到自身利益的控制，利用利用专业和信息和优势误导当事人而谋求不合理利益的做法其实就让律师自身陷入了危险的境地。律师费用的高低应该建立诚信的基础上而不是利用自身地位而误导当事人。话说清楚，问题分析透彻，这样不仅有助于律师和当事人之间信任关系的建立，而且也避免出现类似“李庄案”的情形。过于高昂的律师费也会驱使律师为了最终实现该律师费用而挖空心思甚至置法律规定不顾，不注意自身辩护行为的内敛，不注意对风险的规避。在追求利益的同时绝对不能受到利益的控制，自己利益的实现必须建立在诚信的基础之上，建立在对当事人诉讼利益的依法维护上。

作者：袁志