审理法院：广东省珠海市中级人民法院

案号：（2021）粤04刑终55号

裁判日期：2021年3月31日

案由：传播淫秽物品牟利罪

裁判要旨

随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无需借助载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点审查信息本身的内容是否具有淫秽性。淫秽物品的根本属性在于其淫秽性，视频裸聊具备淫秽物品的本质属性，应当属于淫秽物品。

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简要案情

自2019年12月开始，被告人黄丹丹在“朵X”“米X”“梦X”和“眯X”等四家直播平台进行网络直播，直播内容为其本人赤裸下身，并使用假阴茎、黄瓜和茄子等条状物抽插阴道等方式进行淫秽表演、传播淫秽电子信息。粉丝在该直播平台注册、充值虚拟货币并购买一定数量的“钻石”后方可观看其淫秽表演，直播期间，粉丝通过虚拟货币购买礼物“跑车”等赠送给黄丹丹。事后，平台将其粉丝购买“钻石”及赠送礼物对应的虚拟货币换算成人民币，按该金额的50%至55%向黄丹丹支付提成。此外，黄丹丹还制作了17部淫秽视频，通过微信聊天的方式，向昵称为“财X”“宝X”“小X”“拉X”“遗X”“天X”等10名向其赠送“跑车”礼物的观众发送淫秽视频共173部。根据被告人黄丹丹绑定该平台收账的招商银行卡流水显示，2019年12月至2020年5月期间，被告人黄丹丹通过上述平台牟利达人民币十余万元。

2020年6月1日，被告人黄丹丹在广东省东莞市被抓获归案，公安机关从其住处当场扣押作案工具手机10部等物品。经鉴定，涉案的173部视频均属淫秽视频。

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原判情况

原审法院认为被告人黄丹丹以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重。原判决遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第六项、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人黄丹丹犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人黄丹丹的违法所得人民币十万元，上缴国库。

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上诉理由

针对原审判决，上诉人黄丹丹的辩护人提出以下辩护意见：诚然，随着电子技术的发展，信息与信息载体已经逐步摆脱传统模式的局限，但这并不意味着可以无视淫秽物品本身的载体属性任意对其进行扩大甚至类推解释。上诉人黄丹丹在平台直播时是即时性表演，属于视频流形式的存在，仅有进入直播间的观众可以看到，因此，黄丹丹的行为应评价为通过网络进行有偿的淫秽表演，即便其通过该行为实际获利，也不应认定其构成传播淫秽物品牟利罪。即便上诉人黄丹丹进行淫秽直播的行为被认定为传播淫秽物品牟利，现有证据亦不足以证明其行为达到情节严重的程度。

上诉人黄丹丹提出如下辩解意见：即便其行为构成传播淫秽物品牟利罪，原判决也对其量刑过重。请求本院查明事实，公正判决。

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综合评判

关于上诉人黄丹丹的辩护人提出的辩护意见，本院认为，随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无需借助载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点审查信息本身的内容是否具有淫秽性。淫秽物品的根本属性在于其淫秽性，视频裸聊具备淫秽物品的本质属性，应当属于淫秽物品。本案中，上诉人黄丹丹在网络平台“点对面”地进行网络裸聊，将淫秽信息向不特定的他人公开化，这种裸聊方式使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德，其行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性，根据上诉人黄丹丹绑定四家直播平台收账的招商银行卡流水显示，2019年12月至2020年5月期间，上诉人黄丹丹通过上述平台牟利达人民币十余万元，应当认定为传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重。故对上诉人黄丹丹的辩护人所提该辩护意见不予采纳。

关于上诉人黄丹丹提出的辩解意见，本院认为，原判决根据上诉人黄丹丹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第六项、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》第十一条的规定，对其所处量刑适当，故对上诉人黄丹丹所提该辩解意见不予采纳。

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判决结果

本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。