审理法院：上海市黄浦区人民法院

案号：（2023）沪0101刑初160号

裁判日期：2023年4月27日

案由：非法经营罪

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简要案情

2021年至2022年，被告人龙祥与张某、龙某2、龙某3等人以营利为目的，先后在广东省韶关市浈江区XX苑XX栋XX室、韶关市XX园XX街XX座XX室设立刷单工作室，购置刷单设备，安装刷单软件，购买虚拟账号，招募人员作为“刷手”，组织“刷手”登录网络电商平台，通过虚假交易、虚假好评为网店经营者营造网店商品销量高、质量好的假象，龙祥等人以获取刷单佣金的方式从中非法获利。经审计，2021年5月至2022年8月，龙祥参与经营的上述“刷单”工作室获取刷单佣金1，818，224.50元。

2022年8月17日，警方在广东省韶关市浈江区XX苑XX栋XX室抓获了被告人龙祥等人。龙祥到案后如实供述了上述事实。

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控方意见

公诉机关认为，被告人龙祥伙同他人违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应以非法经营罪追究其刑事责任。龙祥能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院对龙祥依法定罪处罚。

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辩方意见

被告人龙祥对公诉机关指控的事实没有异议，其提出其行为应认定为虚假广告罪。

辩护人提出：被告人龙祥的行为宜以虚假广告罪论处，龙祥所实施的虚假交易、虚假评价是虚假广告的特殊形式，符合虚假广告罪的构成特征，且有已生效的判决对此类“刷单”业务以虚假广告罪定罪处罚；龙祥没有犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，有退缴违法所得的意愿。建议法庭对龙祥从轻、从宽处罚。

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综合评判

本院认为，被告人龙祥违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。

对于被告人及辩护人所提的本案应认定为虚假广告罪的意见，虚假广告罪是广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品或服务作虚假宣传，被告人龙祥作为刷单活动的经营者，其提供的是刷手与网店之间的中介服务，且其经营行为的本质是提供信息服务，并非通过广告的形式直接针对店铺经营者的商品或服务，龙祥的行为不符合虚假广告罪的本质特征。

被告人龙祥到案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。

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判决结果

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人龙祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人龙祥违法所得的款项应予追缴后没收；被告人龙祥作案使用的手机、电脑，予以没收。