最高人民法院、最高人民检察院
关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复
（2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议通过，2017年11月22日公布，自2017年12月1日起施行。法释〔2017〕19号）
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：
近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究，批复如下：
一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。
二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
此复。
实务解读及判例
这个批复主要解决什么问题？为什么要出这样一个批复？主要是实践中遇到了一些新问题，随着网络科技的兴起，购买色情片不是以往的一张光盘、二张光盘时代了。而是出现了网盘、云盘等一系列高容量的介质，给下家一个账号里面就有几千几万部色情片，价格只要几十元，但根据司法解释加重升档处罚跟色情片数量相挂钩，都会轻松被判十年以上，但明显感觉量刑畸重，有些同志提出能否按照出售的账号和U盘数量论而不按里面的色情片数量论，这显然也是不妥当的，因为它实际上确实储存了N片独立的视频，都可以单独进行传播。与此同时另外一种思路认为，色情片的数量仍然按照介质内的数量认定，但是在量刑时是否加重升档处罚不唯色情片数量论，应当说这一做法得到了最高法、最高检的肯定，实践中在浙江省温州市中级人民法院也出现了相关的判例，就此最高法、最高检出台了本批复。
实践适用中应注意几点：
1、这个批复字面上适用的对象是“利用网络云盘”的情形，但实际上不应该局限于网络云盘，应该包含在未联网状态下，利用移动硬盘、U盘传播的情形，两者比较有共同之处，都是现代化介质能一次性储存传播大量数量的色情片。不同之处是利用网络云盘由于是互联网状态，更能被传播扩散，其危害性还更大于未联网状态下的移动硬盘、U盘传播，所以未联网状态下利用介质大量复制传播也可以参照此批复。
2、批复的第一大点讲的是入罪标准仍然根据之前的司法解释的规定，是说明构罪标准没有变化。大家不要理解成所有的都根据之前的司法解释规定，然后得出这批复好像说了等于没说，重点是在批复的第二大点。
3、批复的第二大点，讲的是量刑升档标准问题。它没有说严格执行以往司法解释的标准，就这个问题单独的说了一段标准。这个标准蕴含了下面几层意思：（1）量刑时不唯数量论，数量是其中的一个衡量标准，还要结合其他的因素综合考虑，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节。（2）实践中，数量、传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节如何综合配比衡量，这裁量权交给法官。根据实际判例检索，数量按照司法解释达到情节特别严重标准的，一般最后认定在第二档的情节严重档次较多。
判例一（第二档）杭州市中级人民法院（2017）浙01刑终70号：
被告人范欣制作淘宝商品链接,将含有淫秽视频的360云盘、百度云盘发布在其开设的“欣美名品生活馆”淘宝网店中，以5至30元不等的价格贩卖上述云盘账号、密码，交易共计440余次，非法获利7900余元。经鉴定，被告人范欣贩卖账号、密码的云盘内至少有756个淫秽视频文件。
法院认定：综合本案贩卖淫秽视频数量、交易次数、传播范围、获利数额等具体情况，认定被告人范欣实施贩卖淫秽物品牟利犯罪情节严重，符合罪刑相适应的刑法原则。维持原判：判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。
判例二（第二档）杭州市中级人民法院（2017）浙01刑终98号：
被告人朱涛向宋某、徐某等多人贩卖含有淫秽视频的云盘，通过其微信、QQ以及支付宝账户共收款200余次，非法获利计人民币11000余元。其中，经杭州市公安局鉴定向徐某个人贩卖淫秽视频共1018个。
法院认定：综合考虑上诉人朱涛贩卖淫秽视频的数量、次数、传播范围、社会影响和非法获利等具体情况，本案应认定属贩卖淫秽物品牟利罪“情节严重”的情形。判处被告人朱涛有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
判例三（第二档）上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终425号：
2016年4月26日，赵龙龙通过微信将百度云盘a的账号及密码以人民币168元的价格贩卖给屠某；2016年5月6日，赵龙龙通过微信将百度云盘XX＠163.com的账号及密码以人民币68元的价格贩卖给卫某。经鉴定，上述账号为a的百度云盘内有631个视频文件属淫秽文件；账号为XX＠163.com的百度云盘内有102个视频文件属淫秽文件。
法院：被告人赵龙龙以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元
判例三（第一档）平阳县人民法院（2017）浙0326刑初480号：
被告人张权利用手机“腾讯QQ”（账号为33×××66）在平阳县昆阳镇一带向附近发布出售百度云盘账号（内含淫秽视频）的广告信息，并于6月12日至次日，以人民币38元的价格向谢某,4次出售含有淫秽视频的百度云盘账号及密码。经鉴定，该百度云盘内的视频中有1244个属于淫秽物品。
法院认定：被告人张权犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元
判例四（改判第一档，由“办案人”公号提供）江苏省苏州市中级人民法院 （2016）苏05刑终706号：
宋某某，原系青岛理工大学（临沂校区）2013级管理工程系学生。2015年8月22日,被告人宋某某以牟利为目的，采用QQ联系、提供网盘账号及密码等手段，以300元的价格向暂住在张家港市杨舍镇的王某贩卖含淫秽视频的115网盘1个。经鉴定，该115网盘内至少有1415部视频为淫秽物品。
原审法院认为，被告人宋某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。判处被告人宋某某有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。宋某某上诉提出原判量刑畸重。二审法院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑过重，本院予以纠正。最终判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。
2021年3月1日施行的粤高法发[2020]13号《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《意见》），该意见中第十六条对网黄案件在司法实践中的争议问题做出了更为详细的规定，具体如下：
十六、制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪（刑法第三百六十三条第一款和第三百六十四条第一款）
以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息和含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息，分别符合《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第一条第一款和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第一条第二款规定的情形之一的，以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
不以牟利为目的，利用网络云盘传播淫秽电子信息和含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息，分别符合《解释（一）》第三条和《解释（二）》第二条第二款规定的情形之一的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
前两款所述行为，在追究刑事责任时，网络云盘内的淫秽电子信息的数量可作为量刑酌定情节，不作为认定制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”“情节特别严重”的依据。
对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息和含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息的行为，实际被点击数、注册会员数、违法所得的数量或者数额分别达到《解释（一）》第一条第一款第（四）项至第（六）项和《解释（二）》第一条第二款第（四）项至第（六）项规定标准的5倍以上的，应当认定为制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；达到25倍以上的，应当认定为制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行为人系初犯，且销售数额不足200元的，可以认定为情节轻微，对其不起诉、免予刑事处罚。
（刑事实务）
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