笔者近期代理了一起开设赌场罪案件，通过对开设赌场罪相关法律和司法解释的梳理，笔者发现目前司法实践中对于开设赌场罪案件，在法律规定与司法解释适用之间存在着一个“反常”之处： 用旧的司法解释来解释新的刑法条文。 由此引发了 “情节严重的门槛不变，但量刑档次升高” 的情况。

一、对赌资和量刑的相关规定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

(三)参赌人数累计达到120人以上的;

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;

(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

以赌资标准为例，2010年的司法解释规定了30万元以上属于情节严重，对应的量刑是三至十年有期徒刑；而刑法修正后同样的30万元赌资，对应的量刑区间就提高到了有期徒刑五年以上至十年以下。

立法的变化体现出对于开设赌场罪打击力度的加重，同时，也不禁让人产生疑问：旧司法解释可否适用于新刑法条款？

第一，如何理解刑法条文与司法解释之间的关系。在刑法条文修正后，犯罪行为只能适用修正后的刑法条文，而尚无有修正后的司法解释与其对应。但司法解释以其解释的法律条文为前提，既然司法解释依据的法律已经作出修改，即旧司法解释依据已然不复存在，司法机关能否直接适用旧司法解释对新的刑法条文作出解释？

第二，量刑是否合适。如果要“用旧司法解释来解释新法”，那在修改后的条文提高了法定刑的情况下，“情节严重”的门槛不变，量刑档次大幅度提高，甚至影响被告人缓刑认定，这样的法律适用是否合理？

二、法律衔接问题的实证分析

由于开设赌场罪的刑法条文进行了修订，导致近几年开设赌场罪案件极易涉及到“法律法规的衔接问题”。司法实践中，对于“被告人开设赌场的犯罪行为横跨2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》前后如何处理？旧司法解释可否适用于新刑法条款？

通过大量检索以及判例的对比研究，笔者发现各地法院的判决存在两种截然不同的处理方法：有些地区的法院采取“从旧兼从轻”原则，而有些法院则采取“适用修正后的规定”。

采取不同的法律适用，对开设赌场罪的被告人的量刑结果也存在着天壤之别。 这也意味着，作为辩护人在“该罪法律适用以及量刑档次上”存在极大的辩护空间。 具体两种处理方式及涉及案例如下：

1、从旧兼从轻

案例一：

章某开设赌场罪案【(2021)皖1024刑初123号】，该案的开设赌场的犯罪行为时间为：2021年2月初持续至2021年4月初，绑定该卡的场地收益统计即充值流水总额为人民币69万余元，章某从中共获利10%即人民币70000元。

法院认为：“本案犯罪行为从2021年2月初持续至2021年4月初，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日施行，考虑本案跨越新旧刑法经营时间基本等同，根据刑法从旧兼从轻和有利于被告人原则，适用《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》的相关规定予以定罪处罚更为适宜。”

最后判处被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。

案例二：

李某开设赌场罪案【(2023)辽1282刑初56号】，该案的开设赌场的犯罪行为时间为：2019年6月持续到2022年8月，李某注册账号中发展直属代理13人，团队总人数680人，提现赌博平台返利187400元。

法院认为：现行刑法系《刑法》修正案十一，对开设赌场罪情节严重的，规定“处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金”，被告人犯罪行为发生在现行刑法实施之前，修正前的刑法对开设赌场罪情节严重的，规定“处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”，修正前的处罚轻于修正后，根据“从旧兼从轻”的刑法原则，应适用修正前的刑法。

故判处李某有期徒刑八个月，并处罚金人民币20，000元（罚金已缴纳）

2、适用修正后的规定

案例三：

孟某某开设赌场罪【(2021)苏1012刑初679号】，该案的开设赌场的犯罪行为时间为：2020年1月至2021年3月期间，设立微信群进行网络赌博，非法获利118500元。

法院认为：被告人孟某某自2020年1月至2021年3月，采用发红包的形式开设赌场，而刑法修正案十一自2021年3月1日实施，被告人孟某某的行为在刑法修正案十一实施前后处于连续状态，根据相关司法解释，对于连续犯应按照新法定罪量刑，应当适用刑法修正案十一之后的条款，为5年以上量刑。

但最终该被告人具有“坦白、立功、认罪认罚，案发后退出全非法所得、系初犯、偶犯等情节”综合判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

试想，该案如果采纳“从旧兼从轻”的原则并结合该被告的众多量刑情节，量刑极为可能为有期徒刑1-2年，并处以缓刑。

综上可见，在司法实践中，对于“被告人开设赌场的犯罪行为横跨2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》前后的， 存在“从旧兼从轻”和“用新法从旧司法解释”两种法律适用原则，其判决结果也存在着较大差异。

三、法律衔接问题的法理分析

在开设赌场罪的案件中，赌资30万元以上对应的基准刑期一定就在五至十年有期徒刑吗？

笔者认为，刑法修正案十一施行后，如果涉及“法律法规的衔接问题”的开设赌场案件，赌资金额达30万以上的，量刑基准刑并非一定为5年以上。大致可以分为三种情形：

情形一：犯罪行为全部发生在2021年3月1日施行刑法修正案（十一）施行前

开设赌场罪的全部行为都发生在2021年3月1日前，哪怕刑法修正案十一施行后，按照刑法“法不溯及既往”原则，也不适用刑法修正案十一规定的五年以上档次量刑。

而是适用刑法修正案六的规则，并结合司法解释，情节严重的在三年以上档次量刑。

情形二：犯罪行为横跨刑法修正案施行前后

在司法实践中，对于“被告人开设赌场的犯罪行为横跨2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》前后的，存在“从旧兼从轻”和“用新法从旧司法解释”两种法律适用原则，其判决结果也存在着较大差异。

同时，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定：“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”。

故在开设赌场罪中，面对“被告人开设赌场的行为横跨《中华人民共和国刑法修正案（十一）》前后应适用修正后的刑法进行量刑，但应在提起公诉时乃至量刑时提出可予以酌情从轻处理的意见。

但是，该规定规制的仅是刑法的适用，并未涉及司法解释的适用。2001年12月最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中对于刑法修订后旧司法解释是否可以适用的问题也未予明确，导致目前司法实践中产生一定的“混乱”。

从史某开设赌场罪案【(2021)苏0413刑初410号】可以看出，其开设赌场的犯罪行为时间为：2021年l月至2021年4月间，违法所得共计人民币57248元，构成情节严重。

公诉机关的刑期为有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金人民币七万元至十万元。

而法院综合判处史某有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。

可见，法院在“存在“从旧兼从轻”和“用新法从旧司法解释”两种法律适用原则之间，选择了“从旧兼从轻”以及“有利于被告人”的法律适用原则。在“打击犯罪”和“保护人权”之间进行了精准把握，作出了公正裁判。

情形三：犯罪行为完全发生在2021年3月1日之后

开设赌场罪的全部行为都发生在2021年3月1日刑法修正案十一生效后的，应按照刑法修正案十一的规定进行裁判这个应当没有争议。

但同样的问题还是在于“旧的司法解释能否适用于修正后的刑法”？笔者认为因旧司法解释依据的刑法条文已然修正，尤其是在修改后的刑法大幅度提高了法定刑的情况下，更不能简单直接的适用旧司法解释确定的“情节严重”标准，采取保守的态度参照适用“从旧兼从轻”的原则较为稳妥，量刑上可予以酌情从轻减轻处罚为宜。

四、骐骥结论

司法解释旨在对法律作出司法适用维度方面的精细化规定，指导和规范司法机关对法律作出更准确的适用，司法解释必须以法律为依据，不得超出法律规定的范畴。

刑法修正案出台后，司法机关应当对涉及修改条文对应的司法解释作出修订，特别是存在对量刑档次、幅度进行调整的情形，更应当匹配及时出台司法解释修订，避免司法适用的混乱。在新的司法解释尚未出台之际，应当采取保守的态度适用旧的司法解释之规定，依据罪责刑相一致的基本原则科学精准量刑！

【骐骥刑辩团队】