法院裁判观点：公诉机关指控被告人陈某敏犯生产、销售有毒有害食品罪；被告人陈某敏及其辩护人提出被告人陈某敏的行为不构成生产、销售有毒有害食品罪而应认定为妨害药品管理罪的辩解及辩护意见。经查，涉案三无减肥产品“瘦身胶囊”经汕尾市食品药品检验所检验，含有西布曲明成分，含量为1.60×108微克／千克。国家食品药品总局2010年10月发布《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》[国食药监办（2010）432号]明确西布曲明属于被注销药品注册证书并禁止使用的药品，且涉案“瘦身胶囊”外观为胶囊状，符合普通人对药品的认知。据此，被告人陈某敏的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一第一款第（一）项的规定，构成妨害药品管理罪。公诉机关指控的罪名不当，本院依据法律和审理认定的事实认定被告人陈某敏构成妨害药品管理罪。被告人陈某敏及其辩护人提出的辩解和辩护意见成立。

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广东省汕尾市城区人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2023）粤1502刑初31号

公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人汕尾市城区人民检察院。

被告人暨附带民事公益诉讼被告陈某敏，女，1998年1月22日出生，初中文化，劳务人员，户籍地陆丰市，居住地汕尾市区。因本案于2022年9月16日被抓获，次日被刑事拘留，同月18日被变更为监视居住，2022年10月13日被汕尾市城区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。

辩护人胡雪萍，广东卓腾律师事务所律师。

汕尾市城区人民检察院以汕区检刑诉[2023]3号起诉书指控被告人陈某敏犯生产、销售有毒有害食品罪，于2023年1月18日向本院提起公诉，本院于同日立案。在诉讼过程中，汕尾市城区人民检察院以汕区检刑附民公诉[2023]3号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了合并审理。汕尾市城区人民检察院指派检察员施寒州出庭支持公诉、指派检察员刘文华、周丽钒出庭支持刑事附带民事公益诉讼，被告人陈某敏及其辩护人胡雪萍到庭参加诉讼。现己审理终结。

汕尾市城区人民检察院指控，2021年6月至2022年9月期间，被告人陈某敏向其姐姐陈某静（另案处理）以成本价购买名为“瘦身胶囊”的三无减肥产品后，通过微信朋友圈进行宣传、销售，截至被抓获之日，被告人陈某敏共将“瘦身胶囊”销售给97人，销售金额合计为人民币77894元，共获利人民币64755元。经汕尾市食品药品检验所检验，被告人陈某敏销售的“瘦身胶囊”中含有西布曲明成分，含量为1.60×108微克／千克。

2022年9月16日11时许，在陆丰市××镇××巷××号抓获被告人陈某敏，现场在其身上缴获ｉＰｈｏｎｅｌ3手机一部。案发后，被告人陈某敏的家属已代其退缴违法所得人民币67635元。公诉机关向法庭提交了被告人供述、证人证言、书证、检查笔录等证据。

公诉机关认为被告人陈某敏无视国法，销售明知掺有西布曲明成分的减肥保健食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。

汕尾市城区人民检察院同时向本院提起刑事附带民事公益诉讼，认为被告陈某敏以牟利为目的，向众多不特定消费者销售含有国家禁止使用的西布曲明成分产品，从中获利64755元，对众多不特定消费者生命健康安全造成潜在风险，损害了社会公共利益，请求本院判令:1.依法判令被告陈某敏承担其销售价款三倍赔偿金共233682元；2.依法判令被告陈某敏在地市级以上新闻媒体或平台上公开赔礼道歉。

被告人陈某敏对公诉机关指控的事实没有异议，提出其销售的是减肥药而不是食品，不构成生产、销售有毒有害食品罪，而应依法认定为妨害药品管理罪。对附带民事公益诉讼的诉讼请求没有异议，愿意承担民事赔偿法律责任。

被告人陈某敏的辩护人提出涉案含西布曲明成分产品从外观、用量性质看应认定为药品而非食品，结合2010年10月国家食品药品总局发布的《关于停止销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》[国食药监办（2010）432号]涉案产品的销售行为违反的是《药品管理法》第八十三条第三款“已经被注销药品注册证书的药品，不得生产或者进口、销售和使用”的规定，应依法认定为妨害药品管理罪。被告人陈某敏归案后如实供述自己的犯罪事实，且退清了违法所得，请求法庭依法对被告人陈某敏从轻处罚。

经审理查明：2021年6月至2022年9月期间，被告人陈某敏向其姐姐陈某静（另案处理）以成本价购买名为“瘦身胶囊”的三无减肥产品后，通过微信朋友圈进行宣传、销售，截至被抓获之日，被告人陈某敏共将“瘦身胶囊”销售给97人，销售金额合计为人民币77894元，共获利人民币64755元。经汕尾市食品药品检验所检验，被告人陈某敏销售的“瘦身胶囊”中含有西布曲明成分，含量为1.60×108微克／千克。

2022年9月16日11时许，在陆丰市××镇××巷××号抓获被告人陈某敏，现场在其身上缴获ｉＰｈｏｎｅｌ3手机一部。案发后，被告人陈某敏的家属已代其退缴人民币67635元。

另查明，2010年10月国家食品药品总局发布《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》[国食药监办（2010）432号]已决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，撤销该药批准证明文件，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。据此，西布曲明已属于被注销药品注册证书并禁止使用的药品。

上述事实有经庭审质证、确认的公诉机关提交的《公告》，被告人陈某敏供述及辨认笔录，证人陈某1、陈某2证言及辨认笔录，证人陈某3、余某、吴某证言，出具的《涉嫌犯罪案件移送书》［汕市监涉罪移（2022）001号］，出具及调取的《户籍证明》《前科证明》《抓获经过》《检查笔录》《扣押清单》《扣押物品照片》《提取笔录》《接受证据材料清单》《退缴违法所得的现金照片》《涉案减肥药图片》《微信聊天记录截图》《调取证据通知书》、《调取证据清单》《情况说明》《电子数据提取笔录《鉴定意见通知书》等证据证实，足以认定。

公诉机关指控被告人陈某敏犯生产、销售有毒有害食品罪；被告人陈某敏及其辩护人提出被告人陈某敏的行为不构成生产、销售有毒有害食品罪而应认定为妨害药品管理罪的辩解及辩护意见。经查，涉案三无减肥产品“瘦身胶囊”经汕尾市食品药品检验所检验，含有西布曲明成分，含量为1.60×108微克／千克。国家食品药品总局2010年10月发布《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》[国食药监办（2010）432号]明确西布曲明属于被注销药品注册证书并禁止使用的药品，且涉案“瘦身胶囊”外观为胶囊状，符合普通人对药品的认知。据此，被告人陈某敏的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一第一款第（一）项的规定，构成妨害药品管理罪。公诉机关指控的罪名不当，本院依据法律和审理认定的事实认定被告人陈某敏构成妨害药品管理罪。被告人陈某敏及其辩护人提出的辩解和辩护意见成立。

本院认为，被告人陈某敏违法药品管理法规，销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，足以严重危害人体健康，其行为已构成妨害药品管理罪，应依法惩处。辩护人提出被告人陈某敏归案后如实供述自己的犯罪事实，且退清了违法所得，请求法庭依法对被告人陈某敏从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人陈某敏归案后如实供述自己的犯罪事实，且其家属已代其退缴67635元，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人陈某敏归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。附带民事公益诉讼被告陈某敏违法药品管理法规，销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，足以严重危害不特定人体健康,已损害社会公共利益,应承担民事侵权责任，因被侵权人受到的损失难以确定,被告人陈某敏销售国家药品监督管理部门禁止使用的药品，对消费者有欺诈行为，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，附带民事公益诉讼人提出的上述诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据被告人陈某敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一第一款第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第三十六条和《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，第一百七十九条第一款第（八）项、第（十一）项、第二款、第三款，第一千零四条，第一千一百八十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，第十五条，第二百零一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第三款，第十五条，第二十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下:

一、被告人陈某敏犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十三万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被逮捕前羁押的三日，即自2022年10月14日起至2023年5月10日止；罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。

二、随案移送的被告人陈某敏退缴的六万七千六百三十五元除非法获利人民币六万四千七百五十五元予以追缴上缴国库外，余款二千八百八十元折抵罚金。

三、附带民事公益诉讼被告陈某敏应自本判决发生法律效力之日起三十日内向附带民事公益诉讼起诉人广东省汕尾市城区人民检察院支付赔偿金人民币二十三万三千六百八十二元。

四、附带民事公益诉讼被告陈某敏应自本判决发生法律效力之日起三十日内在地市级以上新闻媒体或平台上对其行为发表赔礼道歉声明（内容须由本院审定）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长　陈小武

审 判 员　方文生

审 判 员　黄伟群

二〇二三年四月十四日

法官助理　莫　洁

书 记 员　黄晓敏

【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

【妨害药品管理罪】违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。