2005年10月19日《人民法院报〈理论与实践〉（周刊）》B4版刊登了李友军撰著的《介绍嫖娼是否可定介绍卖淫罪》一文（以下简称“李文”）。案情为：

2004年10月20日晚，金某带朋友王某、陈某去一认识的洗头房，提出让王某、陈某嫖娼，由金某付钱，王、陈两人同意。后金某与洗头房老板张某谈妥嫖资并支付给张某，张某随即安排店里的两名卖淫女带王某、陈某到张某的租房处卖淫嫖娼，被当场抓获。

由此，延伸出一个问题：相关当事人，尤其金某是否构成犯罪的话题。

对金某是否构成介绍卖淫罪有相反的两种意见：

肯定的理由是，金某与张某之间有共同的犯罪故意和犯罪行为，是共同犯罪；

否定的理由是，金某的行为是介绍嫖娼而不是介绍卖淫，不构成犯罪。

1.观点一：介绍嫖娼构成介绍卖淫罪


第一种观点，“金某与洗头房老板张某谈妥嫖资并支付给张某”的行为是一种间接介绍卖淫的行为，应以介绍卖淫罪定罪处罚。理由如下：

介绍卖淫罪，是指在卖淫人员和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。所谓“介绍”是指为卖淫人员和嫖客寻找对象，在卖淫者与嫖客之间进行引见、撮合，使卖淫、嫖娼活动得以实现。客观上，介绍他人卖淫的形式多种多样，有的是为卖淫人员介绍嫖客，有的是为嫖客介绍卖淫人员；有的是直接介绍，有的是间接介绍；有的是专门为一个卖淫人员寻找嫖客，有的是为多名妇女或嫖客寻找对象，等等。如果是卖淫者或嫖客以各种手段自己招徕他人嫖宿或者卖淫的情况，则不构成本罪。一般说来，介绍他人卖淫的行为人，通常是以营利为目的，但也不排除非营利为目的的存在。是否具有营利目的，不影响本罪构成。而介绍嫖娼，严格意义上讲，主要是指为嫖客介绍何处有暗娼、如何联系或者直接将嫖客带往卖淫地点等等。

在现实生活中，介绍嫖娼行为中的介绍嫖娼者与介绍卖淫者之间关系是复杂多样的，如何判断行为人的行为是介绍嫖娼，还是介绍卖淫。正确的方法主要是判清介绍卖淫者和介绍嫖娼者之间的关系以及是否存在介绍卖淫的共同故意和有否在嫖娼者与卖淫者之间搭起一个完整的“中介”的行为。

本案中，“金某带朋友王某、陈某去一认识的洗头房，提出让王某、陈某嫖娼”，由自己付钱，“王、陈两人同意”。金某这时主观上只有介绍朋友王某、陈某去嫖娼的故意。如果此时的嫖资是由王某、陈某自己与洗头房老板“张某”谈妥的，而金某没有参与只是付钱，则金某的行为只能构成“介绍嫖娼”。但促成王某、陈某与张某安排的两名卖淫女完成嫖娼卖淫活动的关键，在于金某与张某“谈妥嫖资”而共同故意介绍卖淫起作用。因为，金某早已认识张某，也知道张某的洗头房有“性服务”，不然的话，他就不会“提出让王某、陈某嫖娼”，也不会与洗头房老板张某谈妥嫖资且已支付嫖资给张某。张某收到嫖资后“随即安排店里的两名卖淫女带王某、陈某到张某的租房处卖淫嫖娼”。她们卖淫嫖娼的成功，显然既有张某与金某谈妥嫖资→收取嫖资→介绍安排卖淫女的行为起作用，又有金某向张某介绍嫖娼→与张某谈妥嫖资间接介绍卖淫→支付嫖资→促成嫖娼卖淫的行为起作用。故张某与金某的行为，主观上有共同介绍卖淫的故意，客观上也已共同为王某、陈某与两名卖淫女之间牵线搭桥、沟通撮合，搭起了一个完整的通向嫖娼卖淫的“桥梁”。如果没有金某的间接介绍，张某也无法实现其单独完成介绍卖淫。这两人的主观故意和客观行为，正如编者所说，金某与张某的共同故意和目标——促成了被介绍人（即王某、陈某和两名卖淫女）完成嫖娼卖淫的活动，他俩的共同行为——在嫖娼者（即王某、陈某）与两名卖淫女之间搭起了一个完整的“中介”。

综上，根据我国刑法主观故意与客观行为相一致的原则，本案金某应作为本案介绍卖淫的共犯，应以介绍卖淫罪定罪处罚。



2.参考案例


值得一提的是，上海市高级人民法院刑一庭法官程敬文、徐伟、孟猛曾就相关问题进行研究，所写的文章《吴祥海介绍卖淫案[第376号]-介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别》曾被《刑事审判参考》总第47集（2005年9月出版）收录。


但该案与前述案例有所不同，即卖淫场所的业主事先曾与当事人就带人消费一事进行交流，不过并无提及利益分配问题。具体案情如下：


被告人吴祥海曾数次前往本市天山支路75号宝都保健休闲店(又称“宝都发廊”)，知道“宝都发廊’’内从事卖淫嫖娼活动。“宝都发廊”业主林爱桃向吴祥海提出今后放心带朋友去玩。2005年1月4日凌晨零时许，吴祥海在长宁公安分局某派出所值班办公期间，接到其同学夏可宏(另行处理)的电话，让吴介绍嫖娼场所，吴同意。随后夏可宏与李善伟(另行处理)即赶到吴的办公处，由吴祥海驾车带夏、李两人先后到几处吴认为可嫖娼的地点，但均因这些地方已关门而作罢；吴祥海又与其朋友徐龙电话联系，要求徐帮助介绍嫖娼地点，亦因故未果。在此情况下，吴祥海驾车将夏、李带至“宝都发廊”，吴示意发廊业主林爱桃为夏可宏、李善伟两人安排小姐。在林的安排下，发廊服务员许某、展某分别与夏可宏、李善伟在发廊内进行了卖淫活动。


上海市第一中级人民法院经审理后认为，吴祥海的行为构成介绍卖淫罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，以介绍卖淫罪判处被告人吴祥海有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，被告人吴祥海不服，提出上诉。

裁判理由如下：

我国刑法第三百五十九条规定，介绍卖淫罪是指为卖淫人员寻找、招揽、介绍嫖客，在卖淫人员与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，从而使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。介绍卖淫罪的行为人往往同卖淫者之间存有关系，行为人的目的在于通过行为的实施使卖淫者的卖淫行为能够实现。

刑法所规定的介绍卖淫罪往往与行政处罚中规定的介绍嫖娼行为既有联系又有区别，两者的联系在于为使卖淫嫖娼活动最终得以实现，行为人为卖淫者与嫖娼者牵线搭桥，也就是行为人与卖淫者与嫖娼者都可能存在联系。

从本案来看，被告人吴祥海在其过去在“宝都发廊”进行嫖娼活动的过程中，不仅已明知该处发廊有卖淫活动的存在，而且“宝都发廊”业主林爱桃曾经向吴提出今后带朋友去玩，林的这一要求事实上既有让吴自己去进行嫖娼活动，也有让吴为发廊卖淫者介绍、招揽嫖客之意。当1月4日夏可宏提出嫖娼要求后，吴即将夏、李带至“宝都发廊”，这一事实经过，一方面反映了吴有为了促使夏、李嫖娼要求得以实现的动机，另一方面，也反映了其为“宝都发廊’’业主林爱桃及其属下卖淫者介绍嫖客的目的。故根据吴的主观故意和客观行为，依据刑法的有关规定，可以认为吴的行为符合介绍卖淫罪的犯罪构成要件。
需要指出的是，实际生活中，介绍他人卖淫与介绍嫖娼行为往往容易有重叠和混淆的现象。在处理介绍卖淫嫖娼的案件时，必须注意现实生活中介绍卖淫嫖娼行为的多样性和复杂性，正确区分某一行为到底是介绍卖淫行为还是介绍嫖娼行为，正确区分罪与非罪。
介绍嫖娼行为通常表现为以下一些情形特征：
(1)行为人往往临时起意为他人介绍嫖娼，自己与卖淫者并不相识。
(2)行为人根据市场讯息，自己介绍嫖客到某处进行嫖娼。
(3)行为人根据自己曾经嫖娼的经历各熟悉处所，带领或者介绍嫖客到该处所进行嫖娼。
(4)行为人基于其与卖淫人员的约定，介绍嫖客与该卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。
(5)行为人基于其与某介绍卖淫者的约定，介绍嫖客通过该介绍卖淫者与卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。

依上述情形特征，一般而言，前三种情形应认定行为人不构成犯罪，而后两种情形实际上是介绍嫖娼者与介绍卖淫者二者合二为一，行为人表现为具有双重身份，通常认为，行为人的行为可以构成介绍卖淫罪。

本案中，吴直接将嫖客带到其熟识的卖淫人员的所在地点进行嫖娼的行为，恰在介绍卖淫者与介绍嫖娼者之间，究竟是否存在介绍卖淫的故意，其标准就是视行为人特殊身份而形成的主观故意性，被告人吴祥海身为警察，不仅自己参与嫖娼行为，还居间介绍卖淫业主及其他卖淫人员共同实施卖淫行为，其犯罪故意性是显而易见的。如果介绍卖淫行为和介绍嫖娼行为是由二人或者二人以上经预谋后按分工不同分别实施的，则介绍嫖娼者亦可以构成介绍卖淫罪。

3.观点二：介绍嫖娼不构成犯罪


2004年10月20日晚，金某带朋友王某、陈某去一认识的洗头房，提出让王某、陈某嫖娼，由金某付钱，王、陈两人同意。后金某与洗头房老板张某谈妥嫖资并支付给张某，张某随即安排店里的两名卖淫女带王某、陈某到张某的租房处卖淫嫖娼，被当场抓获。

介绍卖淫罪是指介绍他人卖淫，即在卖淫者和嫖娼者之间牵线搭桥，沟通、撮合而使卖淫嫖娼活动得以实现。本案中，金某没有直接找到卖淫者，也没有把卖淫者介绍给嫖娼者，其行为本身单独并不符合介绍卖淫罪的构成要件。

本案的关键在于，金某和张某是不是介绍卖淫的共同犯罪?所谓共同犯罪是两人以上共同犯罪，主观上要有共同的犯罪故意，即犯罪者之间有犯罪的意思联络，有共同的犯罪目的和犯罪目标，故意的内容要统一;客观上要有共同的犯罪行为。本案中，从主观故意看，张某是有介绍卖淫的犯罪意图，而金某的意图不是为了介绍卖淫，而是为帮助嫖娼者，两人间不存在犯罪的共同故意。从客观行为看，金某没有直接去介绍卖淫，也没有帮助张某安排卖淫，金某与张某谈的只是嫖资问题。尽管卖淫与嫖娼是共生关系，卖淫必然涉及嫖娼，但不能就认定金某与张某有共同介绍卖淫的行为。正如不能因为帮行贿者找受贿者，就认定介绍者是受贿罪的共犯一样，法律明确有规定，才以介绍贿赂罪处罚。

如果金某也参与嫖娼，就不构成介绍卖淫罪了。这岂不是有鼓励人们违法的嫌疑?如果嫖娼者去找介绍卖淫者，自己不也成了介绍卖淫的共犯?这样一个行为既是犯罪又不是犯罪，岂非矛盾吗?

介绍卖淫行为侵犯了社会管理秩序和良好的道德风尚，具有严重社会危害性，才上升到刑法层面来调整。而介绍嫖娼行为对社会的危害较小，刑法就没有规定介绍嫖娼罪，甚至治安管理处罚法也未就介绍嫖娼行为予以处罚。目前社会上有所谓“性贿赂”现象，“行贿”者向“受贿”者提供卖淫者，由“行贿”者向卖淫者支付金钱等利益，其行为性质和本案金某的行为并无区别，但从司法实践来看，并没有对“行贿”者以介绍卖淫罪处予刑罚，而是按照所涉及的金额以行贿定罪。可见社会也普遍认为这种行为不是介绍卖淫。当然，如果以后立法上因这类行为的社会危害性日益严重而将其规定为犯罪，是可以的，但在目前不能认为是犯罪。从罪刑法定原则来看，介绍嫖娼不等于介绍卖淫。


4.最高院观点


最高人民法院刑四庭法官陆建红曾就“介绍嫖娼能否以介绍卖淫论处”，撰写《审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨》进行探讨（详见《刑事审判参考》第117集，2019年10月法律出版社出版），具体内容如下：

九、介绍嫖娼能否以介绍卖淫论处

不能将单纯地介绍嫖娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。理由如下：
1.《涉卖淫刑案解释》将营利为目的规定为不是引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件，其目的不是为了惩处介绍嫖娼行为。
2.刑法惩罚的是介绍卖淫行为，不能随意将惩处范围扩大到介绍嫖娼行为。虽然在实践中，介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张，把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围，也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键，在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人员的非法需求。前者属于介绍卖淫，后者属于介绍嫖娼。

总结


由上可知，对于介绍嫖娼的行为，要根据介绍嫖娼者主观故意和客观行为予以综合认定。

对于为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫，这是毫无疑问的。但是，如果仅仅知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。同时，也不能认定为治安管理处罚法意义上的介绍卖淫，不应评价为违法行为。

安安律师