梁根林

北京大学法学院教授

王华伟

北京大学法学院助理教授

大样本的中国死刑民意调查结果显示，我国多数民众仍然一般性地支持死刑，但是如果提供了适当的死刑替代措施，死刑的民意支持率则迅速而显著地降低。考虑到死刑民意对死刑存废的制约，应当充分肯定死刑替代措施的刑罚理念与立法策略。在世界范围内，终身监禁是一种普遍适用的刑罚制度，不得假释的终身监禁虽然面临严重质疑，但是仍然在以美国为代表的一些国家得到重用。

我国逐步形成了一般死缓、限制减刑的死缓和终身监禁的死缓三位一体的多元死刑替代模式。立足于中国的民意、立法、司法、文化和政策等五个维度，终身监禁的死缓具有谨慎适用的余地。根据比例性原则，终身监禁的死缓只应适用于罪行极其严重、死刑废除难度最大的极少数犯罪。目次一、问题的提出二、中国民众对死刑替代措施的态度的实证考察三、死刑替代措施的世界格局与中国模式四、终身监禁的死缓的理解与适用五、结语

本文原题为《死刑替代措施的中国命运:观念、模式与实践》，刊于《中国法律评论》2020年第5期思想栏目（第57—83页），原文30000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

• 本文系在国家社科基金项目“我国死刑政策的反思与调整”（项目编号12BFX050）课题研究总报告《中国死刑民意：测量、解构与沟通》（梁根林、陈尔彦：《中外法学》2020年第5期）基础上衍生出来的专题研究报告。课题组其他成员张曙光、王华伟、陈尔彦、魏彤、马永强、张岸汀等参与了调查问卷的设计、调查数据的统计分析。感谢白建军教授在问卷设计和统计方法上提供的指导以及北京大学中国社会科学调查中心对本项目的支持。感谢储槐植教授、张文教授与江溯副教授提供的宝贵意见与支持。

问题的提出

限制、减少乃至最终废除死刑，是全面推进依法治国建设进程的当代中国无法回避的重大刑事政策与刑法改革问题。继2011年《刑法修正案（八）》启动我国减少死刑罪名的立法进程、废止13个罪名的死刑之后，2015年通过的《刑法修正案（九）》再次废除了9个罪名的死刑。这一结果令人欣慰，但是立法进程并不平坦，法案审议过程中反对废除相关死刑罪名的声音此起彼伏。正是考虑到某些死刑罪名的“存”与“废”之间存在一时难以逾越的鸿沟，贸然废止这些罪名的死刑可能存在政治风险。

基于控制死刑的刑事政策目标以及成本最小化与效果最大化的立法策略的考虑，《刑法修正案（九）》在勉力废止9个罪名死刑的同时，在1997年刑法规定的死缓制度与《刑法修正案（八）》创制的限制减刑的死缓制度的基础上，再次将关注的目光转向死刑替代措施，试图通过多元死刑替代措施的制度创新与模式建构，探索控制、减少乃至最终废止死刑的“第三条道路”。

《刑法修正案（九）》修正后的第383条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形（即犯贪污、受贿罪，贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失——作者注）被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”

这就是《刑法修正案（九）》创设的专门适用于罪行极其严重的贪污罪、受贿罪的终身监禁的死缓。这一制度设计无疑是我国死刑制度改革的重大决策，其初衷就是对本应判处死刑特别是死刑立即执行的贪污罪、受贿罪罪犯，在判处死刑缓期执行的同时，以“坐穿牢底”的制度宣示，平衡或者消解死缓作为名义上的死刑、实质上的生刑可能招致的轻纵质疑，因而发挥死刑替代措施的刑事政策功能。

然而，我国刑法学界对终身监禁的死缓这一重大制度变革却存在立场完全对立的评价。肯定者认为，终身监禁的死缓能够在中国限制、减少并最终废除死刑的进程中发挥重要的实践作用。反对者则认为，死刑的废除不需要终身监禁作为替代措施，死刑替代措施存在诸多弊端，应当警惕死刑替代措施这一刑法概念。

上述学术争议，不仅反映出我国学界对死刑替代措施的基本性质和功能定位缺少共识，同时展现了我国学者在废除死刑的路径与策略上存在歧见：死刑替代措施能不能以及能在多大程度上推动中国死刑的限制、减少乃至最终废除？关于死刑替代措施的学术歧见背后反映的是什么样的刑法理论与刑罚理念的对立？死刑替代措施是否存在反对者所顾虑的诸多弊端，这些弊端是否内生于死刑替代措施而不可克服，是否足以影响死刑替代措施的正当性与合法性因而不应被肯认？较之于死刑立即执行的诸多恶害，死刑替代措施在中国民众的死刑观念中是否可以被接受与容忍？如果刑事政策与刑罚制度能够肯认死刑替代措施，应当如何构建我国的死刑替代措施，并通过进一步的制度设计与技术完善来克服死刑替代措施显在与潜在的弊端?

在我们看来，能否有说服力与解释力地回答这些问题，将直接关系死刑替代措施在我国的命运，并影响我国死刑改革的方向与死刑控制的路径。有鉴于此，本文根据大样本抽样调查获得的数据，尝试对我国的死刑替代措施从观念、模式与实践三个维度予以回答。

中国民众对死刑替代措施的态度的实证考察

（一）死刑、民意与死刑替代措施

现代国家的权力来源于人民，国家以死刑这一极端的刑罚剥夺公民的生命自然应当获得人民的同意或授权。在西方代议制民主体制下，民众对于死刑的态度与观念即民意直接或者间接地影响国家的刑事政策、刑事立法与刑事司法。一方面，民意左右政党纲领的制定、政治领袖的决策、民意代表的表决，从而直接影响国家的死刑立法；另一方面，汹涌的民意也会给处理个案的法官带来巨大的压力。

在号称司法独立的美国，联邦最高法院虽然于1972年通过Furman v. Georgia案的判决中止了死刑，但是，20世纪70年代以后迅速飙升的暴力犯罪浪潮，以及由此导致的民众强烈要求恢复死刑以遏制犯罪的现实压力，直接促成了联邦最高法院在1976年Greggv.Georgia案的判决中重新确认死刑的合宪性。

此外，美国广泛存在的州法院法官选举制度下，法官的任免取决于选民的支持率，死刑判决因而往往被民意所裹挟。在我国人民民主政治体制之下，决策者、立法者与司法者在考量死刑存废与死刑裁判时，当然亦不可避免地需要认真对待民意。据此，我国学者认为，公众对死刑的广泛支持与高度认同，构成了我国死刑制度正当性的民意基础，并成为我国限制、减少乃至最终废除死刑的主要障碍。

然而，准确地把握公众对死刑的态度与观念并非易事。在许多人看来，民意往往是冲动、易变而又急躁的，它们轻信且易受暗示，夸张而又单纯。为了精准、全面地把握死刑民意，客观、理性地分析与过滤民意，为死刑制度改革提供充分的民意支持，近年来域外对死刑民意的测量与分析，正在经历从抽象考察向具体测量、从单一角度向复合维度的转型。美国学者的相关研究表明，民众对死刑的态度受到诸多因素的影响，性别、年龄、教育程度乃至种族等都可能影响民众对死刑的态度。

不过，以上因素与民众死刑态度的相关关系并不稳定，文献中也存在许多针对性的证否研究。唯一较大的共识是，当民众被给予不得假释的终身监禁作为死刑替代措施时，民众支持死刑的比例则急剧下降。这一实证研究结果深刻地影响了美国的死刑立法、司法与死刑废止进程。自20世纪70年代以来的几十年里，除极少数例外的州（如阿拉斯加）之外，不得假释的终身监禁作为死刑替代措施在全美得到普遍推广。

然而，我国学者对上述实证研究结果及相关的死刑替代措施提出了质疑。论者认为，以调查问卷的方式得出死刑替代措施可以替代民众对死刑的心理需要这一结论并不科学，这种调查在研究对象上缺少针对性，研究范围上具有局限性，提问较少且具有暗示性，研究方法单一。

但是，一方面，所谓调查方法的缺陷与不足，并不能否认实证研究在民意维度上探索死刑替代措施限制死刑功能的重大价值。另一方面，死刑替代措施在何种程度上能够影响死刑民意，进而为死刑限制与废除提供路径指引，确实需要以更为科学的方法从实证研究的角度做出回应。正是基于这一考虑，我们专门对中国民众对死刑替代措施的态度进行了抽样调查。

我们的抽样调查避免了既往死刑民意调查样本范围、抽样方法与问卷设计等方面存在的局限。首先，本次抽样调查突破了调查范围和调查对象上的局限。通过与北京大学中国社会科学调查研究中心CFPS（China Family Panel Studies）项目的合作，本次调查的样本总数达到31665件，覆盖范围达到25个省、直辖市和自治区，其人口占到全国总人口（不含港澳台地区）约95%。其次，本次调查采用了专业的系统概率抽样方法，使样本的均衡性和代表性得到了充分保障，从而回应了以上关于调查方法上的质疑。最后，为了避免给受访者造成某种导向性的暗示，问卷设计也没有采用诸如“国外有将无假释可能的终身监禁替代死刑做法”这样的表述，而是以最简单、清楚的措辞询问受访者对死刑替代措施的态度。

（二）中国民众对死刑替代措施的态度及其影响因素

1.死刑替代措施的基本态度

（1）调查设计和基本数据

为了具体测量死刑替代措施对我国死刑民意的影响，课题组设计了两项具有内在关联性的提问。首先，专业访员询问受访者关于“是否赞同在中国废除死刑”的态度，其备选答复有“是”、“否”和“不知道”三种。通过这一环节的问询，可以初步统计出一般意义上民众对死刑存废的基本态度。其后，受访者被进一步问询“是否同意用‘永远坐牢’替代死刑立即执行”的态度，备选答复同样为“是”、“否”和“不知道”三种。如果受访者的回答是肯定的，则这一环节的调查结束；如果其回答是否定的，受访者将被进一步询问“是否同意以死缓替代死刑立即执行”。通过这一环节进一步的问询，统计出中国民众同意采用终身监禁或者死缓来替代死刑立即执行的比例。

最终的统计分析结果表明，当被问及对我国死刑存废问题的基本态度时，68.3%的受访者反对废除死刑，只有30.7%的受访者赞同废除死刑，即绝大部分的中国人（2/3强）仍然支持死刑。具体数据请见表1：

表1  是否赞同废除死刑

然而，当被再次询问对死刑替代措施的态度时，全体31665名受访者中的22520人（占比约71.1%）同意以“永远坐牢”替代死刑立即执行。在不同意以“永远坐牢”替代死刑立即执行的8933名受访者中，仍然有3149人（占比约35.3%）同意用死缓替代死刑立即执行。累积起来计算，在31665名受访者中，总共有25669人（占比81.1%）同意以终身监禁或死缓来替代死刑立即执行。可见，当被给予“永远坐牢”或死缓这样的死刑替代措施时，受访者对死刑的支持率会急速下滑，绝大多数民众（2/3强）都直接支持或者有条件地接受废除死刑立即执行。具体数据请见表2：

表2  民众对两种死刑替代措施的态度

（2）数据分析与阐释

以上第一组数据充分地表明，现阶段我国民众整体上对死刑仍然持有非常高的支持率。按照2007年在湖北、广东和北京三个省市进行的一项死刑民意研究，整体上支持死刑的民众比例为57.8%。不过，以上三地均属于我国经济相对发达地区，未必能准确代表全国的民意均值。而我们在更多省份以更大样本进行的调查表明，一般性地支持死刑的民众比例达到了68.3%。如果进行横向比较便不难发现，我国民众的死刑支持率处于高位的水平。

例如，在自1949年起即废除死刑的联邦德国，死刑民意支持率自1950年代起就一直持续下降，19世纪70年代以后，一直徘徊在30%左右的低位水平；2009年，进一步下降至15%，反对死刑率则高达66%。在联邦及多数州仍然保留死刑的美国，按照盖洛普2017年的调查，虽然死刑民意支持率曾经处于高位，但目前的死刑民意支持度也降至了45年来最低的55%，皮尤调查中心2016年的数据则显示死刑民意支持率更是降至了49%。比较而言，我国废除死刑的进程仍然面临着来自民意高度支持死刑的强大压力，这一现实警示我们绝不应轻视继续推动死刑废除的难度。

但是，另外，我们的调查结果表明，我国死刑民意在被给予死刑替代措施选项的情况下同样显现出了很强的弹性。累积高达81.1%的受访者同意以“永远坐牢”或死缓来替代死刑立即执行，充分说明中国民众并非绝对、无条件地支持死刑，死刑替代措施能够软化并消解民众对死刑的强烈支持，这一重大发现为中国限制、减少乃至最终废除死刑指明了一条现实可行的路径与方向。

如何评价和对待我国民众既强烈支持死刑，亦高度支持死刑替代措施这一看似矛盾的民意现象？在我们看来，这是由民意的两面性、易变性、不稳定性所决定的，同时考虑到刑法的基本功能之一是要从大众不受控制的复仇热情中将被起诉的罪犯保护起来，应当审慎与理性地看待民众对死刑的高度支持率。

首先，必须承认，抽样调查显示的民意数据受到抽样调查问卷设计与样本选取、调查过程等诸多因素制约，因而未必能完全客观地反映真实民意。其次，即使抽样调查获取的民意数据反映的是真实的民意，亦可能只是反映了民意的局部，而不可能完整地反映全部的民意。最后，民众对死刑的态度与观念受制于其对死刑的认知。如果民众对死刑的真实状况缺乏足够充分的认知，抽样调查“开门见山”式的直接询问，往往并不能获得真正反映受访者态度与取向的回答。早在1972年Furman v. Georgia案的判决中，马歇尔法官就曾指出，公众对死刑知之甚少，如果公众能够对死刑有更多了解，那么他们便会反对死刑。这就是著名的“马歇尔假说”。在我国死刑信息还未充分公开的情况下，民众基于自我保护的本能与报复犯罪的冲动，强烈地支持死刑，是一个自然而然的社会心理现象。

中国民众在强烈支持死刑的同时，为什么又对死刑替代措施给予了高度的支持？可能的解释是，一方面，死刑替代措施同样是极其严厉的惩罚，能够基本满足民众的报应需求，填充大众对死刑功能的想象和期望；另一方面，死刑替代措施将具有高度危险性的罪犯与社会长期甚至永久隔离，使罪犯彻底丧失了再犯罪的可能，避免了公众对死刑退场后犯罪人再次作恶、暴力犯罪飙升、社会治安恶化的恐惧。因此，中国民众对死刑与死刑替代措施的双高支持率并非一个矛盾的社会心理现象。只要我们设计并提供了足以满足公众心理诉求的适当死刑替代措施，公众对死刑的强烈认同完全可以被对死刑替代措施的高度支持所化解并取代。

2.死刑替代措施态度与死刑观念

（1）调查设计和基本数据

为了验证以上假设，我们进一步对中国民众的死刑替代措施态度与死刑观念之间的关系进行了抽样调查与实证分析，设计了两步走的实证研究方案。

第一步走的方案是，我们设计了问询民众的死刑观念的问卷。调查员询问受访者对“杀人应该偿命”和“死刑可以杀一儆百”的基本态度，备选答复分别是“十分同意”“同意”“既不同意也不反对”“不同意”“十分不同意”。“杀人应该偿命”实际上是死刑报应观念的体现，“死刑可以杀一儆百”则反映了死刑的预防（功利）观念。

对于“杀人应该偿命”的看法，31665名受访者中有8057人（25.4%）表示十分同意，18473人（58.3%）表示同意，318人（1.0%）表示十分不同意，3873人（12.2%）表示不同意，另外分别有889人表示既不同意也不反对，51人表示不知道，4人拒绝回答。对于“死刑可以杀一儆百”的看法，31665名受访者中有3545人（11.2%）表示十分同意，17070人（53.9%）表示同意，696人（2.2%）表示十分不同意，8906人（28.1%）表示不同意，另外分别有1069人表示既不同意也不反对，368人表示不知道，11人拒绝回答。具体数据请见表3：

总的来说，共有高达83.7%的受访者（十分同意加上同意）认同“杀人应该偿命”这一说法，而仅有13.2%的受访者（十分不同意加上不同意）反对这一说法；共有65.1%的受访者（十分同意加上同意）认同“死刑可以杀一儆百”这一说法，而仅有30.3%的受访者（十分不同意加上不同意）反对这一说法。这一数据充分表明，我国民众极度认同死刑的报应功能，并且高度认同死刑的威慑功能。

第二步走的方案则是，结合前文数据进一步设计了两组二元Logistic回归分析予以检验，其一为民众死刑观念（报应与预防）与死刑态度之间的相关性分析，其二为民众死刑观念（报应与预防）与对用终身监禁替代死刑立即执行态度之间的相关性分析。

本研究将民众死刑观念设置为自变量，分别按照受访者对“杀人应该偿命”和“死刑可以杀一儆百”的评价予以赋值，1分代表“十分不同意”，5分代表“十分同意”，分值依序递增。而民众对死刑的态度以及民众对终身监禁作为死刑替代措施的态度则分别设置为因变量，在第一组回归分析中，0代表保留死刑，1代表废除死刑；在第二组回归分析中，0代表不同意用终身监禁替代死刑立即执行，1代表同意用终身监禁替代死刑立即执行。在剔除缺失、不知道和不适用的样本之后，通过二元Logistic回归分析的方式得出以下两组数据（见表4和表5）：

表4  死刑观念与死刑态度（0=保留，1=废除）

表 5 死刑观念与死刑替代措施态度（0= 不同意，1= 同意）

表4中两个自变量的显著性水平都小于0.05，这说明，中国民众的死刑观念，不论是报应还是预防，都与其基本死刑态度显著相关，即越认同死刑报应和预防（威慑）功能，则越倾向于保留死刑。而在表5中，关于民众的报应观念，该自变量回归系数的显著性水平为0.376，明显超出0.05，说明其对死刑替代措施态度没有产生显著影响。与之相反，关于民众的预防观念，该自变量回归系数的显著性水平为0.000，小于0.05，说明其对死刑替代措施态度产生了显著影响。数据表明，民众的死刑预防观念这一自变量与死刑替代措施态度这一因变量之间呈显著正相关关系，民众越认同“死刑可以杀一儆百”这种观念，就越同意采用终身监禁替代死刑立即执行。

（2）数据分析与阐释

以上数据进一步揭示了我国民众的死刑观念与民众对死刑特别是死刑替代措施的态度之间的相关关系。高达83.7%的“杀人应该偿命”支持率与65.1%的“死刑可以杀一儆百”支持率，一方面充分说明，等量报应和威慑预防观念在我国民众的死刑观念中仍然占据主导地位，而且前者比后者更为强势；另一方面亦表明，中国民众的死刑报应观念和死刑预防观念，与其对死刑的高度支持具有显著正相关性，“杀人应该偿命”以及“死刑可以杀一儆百”的朴素观念，无疑是中国民众强烈认同死刑的社会心理基础。

但是，与对死刑的态度不同，中国民众死刑观念中只有威慑预防观念与其对死刑替代措施的态度具有显著相关性，而报应观念与其对死刑替代措施的态度之间则没有关联。这样的关联性反差，一方面表明了我国民众死刑报应观念的牢固性和超然性。“杀人应该偿命”代表着“一命抵一命”的朴素大众逻辑，转化为法律语言便是等量刑罚报应思想。

事实上，到底何为报应（retribution），在概念内涵上本身就存在歧义。例如，帕克（Parker）从两个维度上区分了报应，分别是复仇理论（revenge theory）和赎罪理论（expiation theory）。前者根植于人类的经验，可以追溯到以眼还眼、以牙还牙这样的说法；而后者则认为，只有通过经历刑罚的方式才能对自己的行为赎罪，这种理解则显然与宗教思想具有渊源。费根诺（Finckenauer）也区分了“报复”意义上的报应概念，和“为自己行为负责”、“应得”（just deserts）意义上的报应概念。

但是，无论如何理解，在当下中国的语境下，死刑报应的思想仍然体现出了极强的观念黏性。对于这种死刑报复观念，有学者试图从人类学和进化论的角度寻找答案，认为它来自人类对死亡的恐惧和生存的焦虑，是一种自我保存和自我防御的本能。也有学者从中国人家庭主义的生命观，以及追求善终的角度来解释中国民众对“杀人偿命”的坚持。本研究也认为，中国传统的历史文化确实在一定程度上固化了“杀人偿命”的死刑报应观念，“杀人偿命”被认为“天经地义”。这些传统的说辞作为普适性的理念，被多数民众不加检验地予以接纳，由此形成的思维定式不可避免地形塑和框定了他们的死刑报应观念。

另一方面，我国民众死刑预防观念与死刑替代措施态度之间的显著正向相关关系则可能包含了更为复杂的意涵。之前的研究显示，受访者越是认同死刑的预防（威慑）功能，则越发不同意废除死刑。但是此处的数据却表明，越是赞同“死刑可以杀一儆百”的受访者，也越倾向于认同以终身监禁替代死刑立即执行。

对此进一步的解释在于，死刑（立即执行）的威慑功能并不是支撑民众的死刑认同态度的关键因素。“死刑可以杀一儆百”实际上意味着将死刑予以工具化、手段化理解，而这种观念的拥护者在面对其他“旗鼓相当”的刑罚替代方案时，死刑基本态度容易产生动摇。终身监禁原则上永久剥夺了罪犯的人身自由，其惩罚力度同样十分严苛，纯粹从刑罚的工具性角度来看，足以产生与死刑立即执行相当的永久剥夺其犯罪机会的效果。因此，不必拘泥与纠结于死刑立即执行，终身监禁的死刑替代措施也是可以接受的一种选择。

3.死刑替代措施态度的影响因素

（1）调查设计和基本数据

在测量了我国民众对死刑替代措施的基本态度以及死刑观念与死刑替代措施态度的相关性之后，有必要在更宽的视野中进一步探寻到底是哪些具体因素对这种态度产生了影响，以求更好地理解其内部逻辑。我们在设计调查问卷时，试图通过以下八组变量对此加以探查。

第一组变量是受访者的自然情况，具体包括年龄、性别、婚姻状况、籍贯、户籍、学历、信仰和精神状况等。这里的籍贯因素，大体分为西部、东北、东部和中部四组，并设定西部为基本参照组。精神状况因素通过询问受访者心情安定状况来测量，对此受访者应根据如下问题作出回答：“最近1个月，您感到坐卧不安、难以保持平静的频率？”（几乎每天→从不，1分→5分）。

第二组变量是受访者对传媒的依赖程度。对传媒的依赖程度，主要通过探寻受访者对常见媒体的重要性评价来测得。具体来说，受访者须根据自己的实际情况分别对“电视”、“互联网”、“报纸、期刊杂志”和“广播”四种媒体形式做出依赖性程度评价，“非常不重要”为1分，“非常重要”为5分，赋值依次递增。

第三组变量是对受访者的社会不公遭遇，通过调查受访者对一些常见社会不公待遇的经历来测量。本部分列举了七项不公待遇，具体包括“因贫富差别而受到不公正对待”“因户籍而受到不公正对待”“因性别而受到不公正对待”“受到政府干部的不公正对待”“与政府干部发生过冲突”“到政府办事时受到不合理的拖延、推诿”“到政府办事时遭到不合理的收费”。调查员据此分别询问受访者过去12个月是否有过这些经历，0代表“没有见到过类似的事情”，1代表“见过此类事情，但没有亲身经历过”，2代表“亲身经历过”，最终统计时将对7个问题进行分数汇总。赋值越高，社会不公遭遇的程度就越高。

第四组变量是受访者的法治意识，侧重从一般大众（而非专业人士）的视角调查受访者对一些法治基本原则的理解，探查其大体的法治意识水平。具体来说，受访者在这一环节将对以下五项说法进行评价：其一，“法律如果不合情合理，就可以不遵守”；其二，“法院在审判重大案件时，应该听取和接受当地政府的意见”；其三，“法官判案时应该考虑人情，而不是只按照法律判决”；其四，“即使是遇到刑事案，能私了就私了”；其五，“家里人之间打官司是一件丢脸的事”。1分代表非常同意，5分代表非常不同意，赋值依序递增。对以上5项评价进行分值加总，得分越高，则代表法治意识越强。

第五组变量是受访者对自身状态的评价，主要通过自我实现程度来考察，包括受访者对自己的生活现状以及未来发展前景的满意程度。对此，本研究具体设计了如下四个问题加以测量：其一，“您对自己生活的满意程度”（1分代表很不满意，5分代表非常满意，依次递增）；其二，“您对自己未来的信心程度”（1分代表很没信心，5分代表很有信心，依次递增）；其三，“您觉得自己有多幸福”（0分代表很不幸福，5分代表非常幸福，依次递增）；其四，“您认为自己的人缘关系有多好”（0分代表非常不好，5分代表非常好，依次递增）。最后，加总以上4项评价得分，分数越高，代表自我实现程度越高。

第六组变量是受访者对司法公正状况的评价，通过向受访者提出以下问题来测量：“您认为我国目前的司法公正的程度如何？”0分代表“非常不公正”，10分代表“非常公正”，评分依序递增。分值越高，则代表受访者的司法信任度越高。

第七组变量是受访者的社会安全感。本研究综合了社会治安状况评价、犯罪受害经历和对他人信任程度等多项因素。具体来说，本研究涉及了以下四项提问：其一，“您怎样评价您现常居住地目前的社会治安状况”（0分代表非常不安全，10分代表非常安全，评分逐级递增）；其二，“在过去的两年内，您遇到过以下哪些情况（可多选）：财物被偷、财物被抢、财物被骗、被人殴打”（有一项犯罪被害遭遇则扣2分，四项皆无则本题计0分）；其三，“您对邻居的信任程度如何”（非常不信任→非常信任，0分→10分）；其四，“您对陌生人的信任程度如何”（非常不信任→非常信任，0分→10分）。最后，对以上四项指标分值进行汇总，数值越大说明受访者认为社会安全感更高。

第八组变量是受访者对社会问题严重性的评价。本研究选取了环境问题、贫富差距、就业问题、教育问题、医疗问题、住房问题、社会保障问题、政府腐败问题这八个维度，分别向受访者进行调查询问。0分代表“不严重”，10分代表非常严重，赋值依次递增。在分别询问的基础上，最后对八项设问分值加总，分数越高，则意味着受访者认为我国整体社会问题越严重。

在以上概念操作化的基础上，本研究以民众对终身监禁替代死刑立即执行的态度为因变量，以上述八组具体因素作为自变量，进行Logistic回归分析，得出了以下数据：

表6  死刑替代措施态度的影响因素（0=不同意，1=同意）

通过Logistic回归分析可以得到如下初步结论：以0.05的显著性数值为标准，民众对终身监禁替代死刑立即执行的态度与性别、年龄、籍贯、传媒依赖、社会不公遭遇、司法信任、法治意识和社会问题评价有关，而与学历、户籍、信仰、婚姻状况、精神状况、自我实现和安全感无关。

第一，在自然情况方面，受访者的性别、年龄与死刑替代措施态度呈负相关关系，即男性更倾向于不同意死刑替代方案，而女性更倾向于认同死刑替代措施；年龄越大的受访者越不赞同死刑替代方案，而年龄越小者越认同这种做法。此外，受访者籍贯对死刑替代措施的态度也有影响，就终身监禁的认同度而言，东部高于中部，中部高于东北，东北高于西部。

第二，受访者的传媒依赖与死刑替代措施态度存在显著的负相关关系，即受访者越依赖大众传媒，则越倾向于反对用终身监禁替代死刑立即执行，而受访者认为大众传媒越不重要，则越倾向于赞同用终身监禁替代死刑立即执行。

第三，受访者的社会不公遭遇与死刑替代措施态度存在显著的负相关关系，即社会不公遭遇越多，越倾向于反对用终身监禁替代死刑立即执行；社会不公遭遇越少，越倾向于认同用终身监禁替代死刑立即执行。

第四，受访者的法治意识与死刑替代措施态度存在显著的负相关关系，即受访者法治意识越强，越不同意用终身监禁来替代死刑立即执行；法治意识越弱，越认同以终身监禁替代死刑立即执行。

第五，受访者对社会问题评价与死刑替代措施态度存在显著的负相关关系，即受访者认为社会问题越严重，就越不同意用终身监禁替代死刑立即执行；认为社会问题越不严重，越同意用终身监禁来替代死刑立即执行。

第六，受访者的司法信任程度与死刑替代措施态度存在显著的正相关关系，即受访者对我国司法公正程度的评价越高，就越认同用终身监禁来替代死刑立即执行；对我国司法公正程度评价越低，就越反对以终身监禁来替代死刑。

（2）数据分析与阐释

统计分析的结果显示，我国民众对死刑替代措施的态度受到多种主客观因素的影响，体现出显著的相关关系。在这些变量中，部分相关性关系符合一般的理解，但是也有一些与我们通常的认识与期望大相径庭，值得深思。

首先，受访者的自然情况与死刑替代措施态度之间的相关关系，基本符合一般性的理解。本文的研究显示，男性较之于女性更加不赞同死刑替代方案，年龄越大者相对于年龄较小者越倾向于不支持死刑替代方案。可能的解释在于，男性和年龄较大者观念相对保守，因而更加赞同亘古至今的传统死刑制度，而对死刑替代措施持消极态度。此外，就籍贯因素而言，经济相对发达地区更容易接受死刑替代措施，这说明死刑替代观念的接受度与社会地域和经济因素息息相关。

其次，受访者的传媒依赖性与死刑替代措施态度呈现的负相关关系，提醒我们应深刻反思媒体在塑造国民法治文化方面所扮演的角色。我们的研究表明，受访者越是依赖媒体，不是更加倾向于认同作为死刑替代方案的终身监禁，反而更加反对这种保留生命的刑罚替代措施。作为信息传播载体的大众媒体，在塑造一个国家法治文化的过程中理应起到一种积极促进的作用，具体到犯罪与刑罚的议题上，更是应当致力于推进社会成员之间的宽恕与谅解，消解社会戾气与复仇狂热，推动刑罚理性与文明。

然而，反观我国当下的各种信息媒介，不论是传统的平面媒体，还是现代的音频、视频以及网络传媒，许多信息渠道常常充斥着厮杀的喧闹与复仇的狂欢，不仅没有对生命的充分尊重与文明的深刻省思，反倒是一味迎合民粹浪潮中的原始杀戮和复仇欲望。如果说死刑替代措施是我国推动逐步废除死刑的可行路径之一，那么这种方案的实现必须依靠大众媒体发挥积极的舆论导航作用。

再次，民众法治意识水平与死刑替代措施态度呈现负相关的关系，这表明，工具主义的法治观念不但没有削弱，反而是深化了民众对死刑的支持以及对死刑替代措施的排斥。本研究主要从守法意识、司法的独立性、执法秉公等角度来构建法治意识的内涵，而并未涉及法治意识中公平、正义、人权和人道等现代法治理念，因此这里的自变量仅是一种工具主义的法治意识。这一调查结论给予我们的启示在于，仅仅对民众进行制度性、技术性的法治意识培养，可能反倒会强化死刑的观念认同。要真正消解死刑支持民意、促进死刑替代观念认同，有赖于更深层的公平、正义、人权与人道思想的熏陶。

最后，受访者的社会不公遭遇、司法信任程度以及社会问题评价与死刑替代措施态度的显著相关关系都表明，不论是从受访者的客观际遇还是主观评价出发，社会的整体环境都会显著影响民众对死刑替代措施的信任度和接受度。受访者的社会不公遭遇越多，司法信任程度越低，对诸多社会议题的严重性程度估值越高，越会导致其对新制度的设立及是否能够公正运行持怀疑态度。可见，民众对死刑及其替代措施的态度并非恒定而不受其他因素影响，事实上，社会的整体环境，尤其是行政机关、司法机关的执法和司法状况，会扩展性地影响到民众对通过替代措施废除死刑这一制度的认同意愿。

综上所述，本文的实证研究表明，将终身监禁和死缓作为死刑立即执行的替代措施，将显著削减民众的死刑认同程度。鉴于公众在死刑制度变迁中扮演着极为重要的角色，死刑替代措施因其对软化乃至转变死刑民意所具有的积极影响，而获得了观念维度的制度正当性。

死刑替代措施的世界格局与中国模式

在观念维度之外，死刑替代措施也是一种刑罚结构上的制度性选择。众所周知，限制、减少乃至彻底废除死刑是世界范围内刑罚制度演变的基本趋势。截至2016年，世界上已有141个（超过2/3）国家在法律上或事实上废除了死刑。但是，不论是在废除还是保留死刑的国家，死刑替代措施都是一项需要认真考虑的议题。

如何以及采用何种刑罚措施填充和补强死刑废除之后的刑罚空档，是刑罚结构调整过程中无法回避的重要问题。例如，法国于1981年废除了死刑，但是，之后鉴于一些严重暴力犯罪案件的影响，又在1994年针对个别犯罪引入了最短执行期限为终身的终身监禁（whole life prison tariffs），其刑罚效果实际上非常接近于不得假释的终身监禁。再如，匈牙利在1990年废除死刑，1999年引入了不得假释的终身监禁。在保留死刑的日本，刑法学界也在深入探讨死刑替代措施的各种不同方案。

因此，有必要梳理并介绍死刑替代措施在世界范围内的基本格局及其理论争议，在此基础上再进一步结合中国的实际情况，探讨中国的死刑替代措施模式的制度建构。

（一）死刑替代措施的世界格局

1.基本状况

在欧洲，由于人权标准非常严格，终身监禁制度（包括不得假释的终身监禁与可以假释的终身监禁）都受到了严格限制。尤其值得一提的是，基于保障人格和人性尊严的考虑，欧洲人权法院通过一系列的重要判例，明确否定了不得假释的终身监禁的合法性。例如，在2013年的Vinter v. United Kingdom案中，欧洲人权法院裁定，不得假释的终身监禁违反了《欧洲人权公约》第3条关于禁止不人道和有损人性尊严刑罚的规定。在2014年的Bodein v. France案中，欧洲人权法院再次确认了这一原则。

尽管如此，欧洲目前仍有5个国家没有为终身监禁规定假释条款，它们分别是冰岛、立陶宛、马耳他、荷兰和乌克兰，不过这些国家都允许通过赦免的方式来申请减刑，特别是冰岛，事实上从来就没有判处过终身监禁。在英格兰和苏格兰、保加利亚、匈牙利、法国、斯洛伐克、瑞士和土耳其，虽然存在假释体系，但是却对特定的个别犯罪规定了不得假释的特别条款。

因此，这些在法律上保留或实践中适用不得假释的终身监禁制度的欧洲国家，近年来便一直处在与欧洲人权法院的诉讼拉锯战中。例如，匈牙利于1999年将不得假释的终身监禁纳入刑法典之后，鉴于高达93%的民众认同该项制度，又于2012年在宪法中确认了不得假释的终身监禁制度，由此导致匈牙利宪法与欧洲人权法律产生直接冲突。荷兰早在1870年便用终身监禁替代了死刑。但是，荷兰的法律时至今日都没有对终身监禁的最短执行期限作出规定，也没有设置相应的刑罚减轻机制，唯一的减刑机会仅仅在于赦免。因此，荷兰的终身监禁制度也与欧洲人权法律所设定的最低限度人权标准产生了明显抵牾。

对于可以假释的终身监禁，尽管理论上也存在违反人性尊严的争议，但是当下仍然被多数欧洲国家所采用，它们分别是阿尔巴尼亚（25年）、亚美尼亚（20年）、奥地利（15年）、阿塞拜疆（25年）、比利时（15年，累犯延长至19或23年）、保加利亚（20年）、塞浦路斯（12年）、捷克（20年）、丹麦（12年）、爱沙尼亚（30年）、芬兰（12年）、法国（通常为18年，但是特定谋杀犯罪为30年）、格鲁吉亚（25年）、德国（15年）、希腊（20年）、匈牙利（20年）、爱尔兰（除非特定谋杀犯罪，否则7年后由假释委员会进行初步审查）、意大利（26年）、拉脱维亚（25年）、列支敦士登（15年）、卢森堡（15年）、摩尔多瓦（30年）、摩纳哥（15年）、波兰（25年）、罗马尼亚（20年）、俄罗斯（25年）、斯洛伐克（25年）、斯洛文尼亚（25年）、瑞典（10年）、瑞士（15年，也可能缩短为10年）、马其顿（15年）和土耳其（24年，加重和更重则为30年和36年）。

这些国家一方面规定了终身监禁制度，另一方面又规定了在执行完毕特定的最短刑期之后重新评估刑罚以决定是否予以假释的机制。比较而言，没有规定终身监禁的只有安道尔、波黑、克罗地亚、黑山、挪威、葡萄牙、圣马力诺、塞尔维亚和西班牙等少数9个国家。

在大洋的另一端，美国对死刑替代措施则采取了完全不同的态度。最大的差别在于，尽管理论上批判声音很强，但是目前美国仍然广泛适用着不得假释的终身监禁作为死刑的替代措施。在美国全部50个州和1个特区里（包括31个保留死刑的州及20个废除死刑的州和特区），仅有阿拉斯加是唯一的例外，其他49个州都采纳了不得假释的终身监禁制度。美国死刑信息中心的数据显示，美国不得假释的终身监禁最早可以追溯到1841年缅因州的司法实践和1880年的密西西比州法典。但是，大多数州集中在20世纪70年代至21世纪初确立了不得假释的终身监禁制度，尤其是20世纪90年代，共有21个州和特区在此期间采纳了该项刑罚制度。

在不得假释终身监禁制度的适用范围上，美国也呈现出大幅扩张的趋势。目前，该刑罚不再仅仅局限于最严重的一级谋杀犯罪，而是大幅扩张到毒品犯罪和“三振出局法”适用的犯罪。据统计，1992年仅12453名罪犯被判处不得假释的终身监禁，到了2008年，这一数字则飙升到了41095名，2012年更是达到了49081名。

大洋洲的澳大利亚的不得假释终身监禁同样值得关注。尽管澳大利亚各州具有非常不同的刑事司法体系，但是每一个州都提供了不得假释的终身监禁。自从死刑被废除以后，终身监禁就被广泛适用，在一些州，这种刑罚甚至被适用于未满18岁的青少年。

在亚洲，终身监禁于1956年被纳入印度刑法典，并在印度得到极为普遍的适用，超过50项犯罪可以适用该刑罚。截至2014年年底，印度共有71632名罪犯在执行终身监禁，而印度全国所有的监狱人口不过418536人，如此算来，终身监禁人口在所有监狱人口中占比高达17%。不过，印度刑法规定了一系列减刑、假释和赦免的规则，被判处终身监禁的罪犯原则上在服刑14年后都可以申请减免或者假释。但是，印度最高法院通过一系列的判例裁定，被判处终身监禁的罪犯在服刑14年后并不绝对享有假释的权利。在近年的几项重要判例中，印度法院开始将不得减刑、假释的终身监禁作为死刑判决的替代措施加以适用。

在中亚，土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦和乌兹别克斯坦分别于1999年、2007年和2008年在法律上废除了死刑，哈萨克斯坦和塔吉克斯坦则于2004年启动了死刑官方暂停机制。这些国家废除或者暂停死刑后，亦将终身监禁作为死刑替代措施，并且例外地适用不得假释的终身监禁。

在非洲，肯尼亚的刑法仍然保留死刑，但是司法实践已经废止了死刑执行，不得假释的终身监禁被视为死刑的替代措施。乌干达虽然尚未废除死刑，但是终身监禁同样被视为一种死刑替代措施，虽然相关法律将终身监禁定义为20年有期徒刑，但是最高法院却认为终身监禁就是自然意义上的终身羁押。可见，与印度类似，乌干达事实上也是通过最高法院强化了终身监禁的实际执行。

2.理论争议

综上所述，以终身监禁包括不得假释的终身监禁替代死刑，在世界范围内仍然是一种相当流行的做法。当然，由于对人权和酷刑的认定标准不尽一致，特别是受民意、政治、经济、文化等多种因素的影响，各国对终身监禁具体执行方式的制度设计也存在相当差异。其中，最显著的不同莫过于各国对待不得假释的终身监禁制度的态度。因此，有必要系统梳理各国围绕不得假释的终身监禁制度的正当性、合法性与必要性所展开的激烈争论。

第一，不得假释的终身监禁是否属于宪法所禁止的侵犯人性尊严的残酷而非常的刑罚？在许多国家，人性尊严属于被优先保护的基本价值。反对不得假释的终身监禁的最尖锐的论据因而就在于，该制度属于宪法所禁止的侵犯人性尊严的残酷而非常的刑罚。例如，《德国基本法》第1条第（1）款规定：人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。《欧洲人权公约》第3条规定：不得对任何人施以酷刑或者使其受到非人道的或者有损人格的待遇或惩罚。不得假释的终身监禁没有赋予罪犯复归社会的机会和希望，永久剥夺其人身自由，侵犯了人性尊严，因而应当被否定。

早在1977年，德国联邦宪法法院就指出，谋杀罪中所规定的终身自由刑只有在原则上给予被告人重归自由的机会时，才属于没有侵犯人性尊严的合宪刑罚执行方式，仅仅具有特赦的可能性还不够。法国、意大利的宪法法院同样认为，被判处终身监禁的主体拥有将来被考虑予以释放的基本权利。早在2008年Kafkaris v. Cyprus案中，欧洲人权法院的几位法官就提出，不得假释的终身监禁违反《欧洲人权公约》第3条；虽然这一主张最后没有被接受，但在2013年的Vinter v. United Kingdom案中，欧洲人权法院最终确认，不得假释的终身监禁违反了《欧洲人权公约》第3条关于禁止不人道和有损人性尊严刑罚的规定。

然而，不得假释的终身监禁的合宪性争议在美国则有完全不同的答案。这一问题最早可以追溯到20世纪70年代的Schick v. Reed案。在该案中，曾经身为军士长的被告人里德（Reed）因为1954年在日本杀害一名8岁的小女孩而被判处死刑。1960年，艾森豪威尔总统将其刑罚减轻为终身监禁，但附上了不得假释的条件。自1971年起，里德（Reed）针对自己的刑罚提起诉讼，认为总统附加不得假释的条件的决定超越了自己的减刑权力。在1972年导致死刑被废除的Furman案通过后，里德（Reed）认为自己原来的刑罚判决也应该被废除，他最多只能被判处可以假释的终身监禁。1974年，美国联邦最高法院在该案的判决中确认了总统的减刑权力，明确指出不得假释的终身监禁是合宪的。

此后，美国法院的一系列判决都重申了这一立场。例如，在1977年的Moore v. Cowan案和1979年的Government of VirginIs lands v. Gereau案中，巡回法院都援引了Schick案的判决，明确否定了认为不得假释的终身监禁属于残酷而非常的刑罚的观点。1980年，美国第八巡回法院在Britton v. Rogers案中，援引先例中“监禁刑长度总体上由州来裁量”的规则，同样认定不得假释的终身监禁并不违反美国第八宪法修正案。此外，1980年的United States v. Valenzuela案，1985年的United States v. O’ Driscoll案，1991年的Harmelin v. Michigan案，联邦法院都作出了同样的判决。

由此可见，不得假释的终身监禁是否属于侵犯人性尊严的酷刑，在世界范围内并没有一致答案。在笔者看来，不得假释的终身监禁是否侵犯宪法所保护的人性尊严，不仅涉及各国不同的宪法规定及其所决定的宪制架构，更与各国不同国情背景下的对比性价值考量有关。在业已废除死刑的国家，如果着眼于刑罚的轻缓化与促使罪犯复归社会的刑罚目的，不得假释的终身监禁因阻断了罪犯重获自由的机会，很可能被认为是侵犯人性的残酷而非常的刑罚。而在那些死刑尚未被宣布违宪或废除的国家，相对死刑对罪犯肉体的彻底消灭，不得假释的终身监禁毕竟保留了罪犯的生命，因而难以被划归到侵犯人性尊严的酷刑序列之中。

第二，不得假释的终身监禁是否契合刑罚目的与行刑目标？批判者认为，不得假释的终身监禁极其苛厉，属于另外一种形式的死刑（活死刑）；也有学者将其比拟为古代的流放刑（banishment）的现代变种，认为其已经超出了比例性原则的要求。不得假释的终身监禁并没有比普通监禁刑更强的威慑潜在犯罪的能力。而且，特定刑罚要发挥一般威慑功能，必须依赖一系列前提性条件，如罪犯知道并且有能力去理性计算利害得失等。这些条件在现实中常常难以满足，不得假释终身监禁能够发挥的威慑作用因而相当有限。此外，不得假释的终身监禁既阻断了罪犯展现自我革新的机会，也排除了其复归社会的可能，同时这种刑罚也并不必然使公众更加安全。

但是，不得假释的终身监禁的支持者则得出了完全相反的结论。支持者认为，不得假释的终身监禁能够满足惩罚最严重犯罪的报应需求。实证研究的发现亦表明，对于极为严重的犯罪，如果只有死刑和可以假释的自由刑可供选择，陪审团常常倾向于选择死刑。因此，如果没有不得假释的终身监禁作为死刑替代措施，才是违宪的。同时，支持者也认为，不得假释的终身监禁由于其刑罚的严厉性，足以对潜在的罪犯发挥高于一般自由刑的刑罚威慑。

至于不得假释的终身监禁的特殊预防功能，则更为支持者津津乐道。不得假释的终身监禁最直接的效果就是将实施了极为严重犯罪的罪犯与社会公众永久隔离开来，使其确定地丧失再次犯罪的能力，因而被认为是保护社会所必要的刑罚制度选择。在回应批判者关于不得假释的终身监禁破灭罪犯复归社会的希望、违背行刑目标方面的指责时，支持者的反击则是行刑实务事实上很难矫正、改造严重罪犯，不得假释的终身监禁因而是一种无奈的选择。

第三，不得假释的终身监禁是否会造成监狱管理困难与监管秩序混乱？批判者认为，不得假释的终身监禁剥夺了罪犯复归社会的机会，罪犯就没有动力配合监狱改造，他们可能会变得难以管理甚至出现暴力倾向，成为所谓的“超级犯人”（super inmates），因此，这种刑罚与现行的监狱管理体系难以协调并存。然而，吊诡的是，诸多的实证研究却得出了与此完全相反的结论。这些研究结果显示，较之于那些可以被假释的终身监禁罪犯或长期自由刑罪犯，被判处不得假释终身监禁的罪犯并没有更多的违纪现象或暴力行为，因而他们属于监狱环境中的稳定性因素而非破坏性力量。有的学者在解释这些现象时认为，被判处不得假释终身监禁的罪犯之所以是监狱中最守规矩的群体，是因为这些被剥夺复归社会机会的罪犯意识到自己的生活已经被监狱所主导，他们或许已经早早地接受了监狱的制度化。

第四，高昂的监禁成本也成为质疑不得假释的终身监禁的重要理由之一。批判者认为，终身监禁的成本非常昂贵，成为现代刑罚制度设计不可承受之重。有的学者指出，假设一个罪犯30岁被判处终身监禁并且活到70岁，保守估计其监禁成本至少在100万美元以上。不得假释的终身监禁导致大量罪犯长期关押，会给刑罚执行系统带来沉重的经济负担，同时也产生严重的管理问题。而且，由于监禁的长期性，伴随而来的必然是监狱人口的老龄化问题，直接导致监狱更加高昂的医药护理成本。

然而，不得假释的终身监禁支持者则给出了完全不同的另外一种理解。不得假释的终身监禁比死刑具有更低的经济成本，因为保守估计判处一例死刑的成本高达数百万美元，而终身监禁的成本平均来说要少于100万美元。即使不得假释的终身监禁带来了更多的刑罚执行支出，但是公众的意见表明他们愿意接受这一支出，因为以人的生命作为暴力犯罪的代价要远远超出支付金钱的成本。

最后，支持不得假释终身监禁制度最重要的依据之一还在于，这种严厉的刑罚能够换得民众、检察官、陪审团乃至政治精英对死刑废除的支持。美国的研究结论显示，不得假释的终身监禁在对抗死刑的进程中扮演了极为关键的角色，如果没有这种制度，死刑判决的减少（从1996年的320起到2004年的125起）绝不可能发生。而且，事实上不得假释的终身监禁也可以很好地避免死刑判决中所附带的一些严重问题。其中，最立竿见影并且极具说服力的一种效果就是可以避免死刑误判所造成的不可逆的严重后果。

但是，批判者则认为，这种死刑替代措施的应然优势在美国的司法实践中并没有很好地被实现。在过去的几十年间，美国不得假释的终身监禁，无论是在适用范围，还是适用数量上，都被不断地扩大适用。一些学者甚至认为，死刑判决的减少与不得假释的终身监禁的扩大适用并没有太强的联系。死刑判决的减少主要是受到严重暴力犯罪率锐减、民众死刑支持率降低以及死刑上诉程序更加繁复等因素影响。而一些州的数据也表明，不得假释的终身监禁的引入，并没有显著影响死刑判决和执行的数量。

（二）死刑替代措施的中国模式

1.多元死刑替代措施的模式建构

鉴于中国完全废除死刑的现实难度以及调整刑罚结构的体系需要，我国刑法学界在《刑法修正案（九）》颁布前，就已经展开了对死刑替代措施的初步研究与构想。就我国死刑替代措施的类型而言，大体上存在两种方案。

第一种方案主张以死刑缓期执行替代死刑立即执行。例如，王作富教授主张，应当将死刑缓期执行，而不是无期徒刑，作为死刑立即执行的替代措施。张文教授也认为，应当将死缓作为死刑立即执行的必经程序，以此全面限制死刑立即执行，为全面废除死刑做准备。第二种方案则是采用限制（但不禁止）减刑、假释的无期徒刑或终身监禁来替代死刑立即执行。例如，赵秉志教授认为，不可减刑、假释的无期徒刑近乎于终身刑，在违反人道、摧残犯罪人人格尊严方面不亚于死刑，比较而言，限制减刑、假释的无期徒刑更为可取。高铭暄教授和王秀梅教授也持类似立场，认为终身监禁可能是最好的死刑替代措施，但是应当允许假释，并且设定一个较长的最低服刑期。

刑法学术上的死刑替代措施理论建言获得了近年来刑法修正案的积极回应。在1997年刑法规定的死缓制度基础上，2011年通过的《刑法修正案（八）》和2015年通过的《刑法修正案（九）》，根据国家法治建设和社会治理的需要与宽严相济刑事政策的要求，在废止若干罪名的死刑规定的同时，不断调整刑罚结构，完善刑罚制度，从而建构了以死刑缓期执行制度为基础的多元死刑替代措施模式。

首先，《刑法》规定的一般死刑缓期执行制度构成了我国多元死刑替代措施的基础。长期以来，死刑缓期执行被视为是体现中国死刑政策要求的具有中国特色的刑罚执行制度。尽管理论上不乏对死缓制度的质疑与反思，但是，不容置疑的是，该项制度对于实际控制、减少与替代死刑立即执行发挥了不可替代的重要作用，因而是我国死刑替代措施的基本配置。

其次，为了应对我国刑罚结构中“死刑过重、生刑过轻”的问题，《刑法修正案（八）》在进一步废除13项死刑罪名的同时，对被判处死刑缓期执行的累犯，以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，引入了限制减刑制度。过去的司法实践经验表明，被判处死缓的罪犯经过不断减刑，实际执行刑罚的期限往往较短，造成了“生刑过轻”的局面。这一刑罚结构性缺陷，客观上间接影响死缓的死刑替代效果，死缓制度本身的刑罚惩戒力度被过度稀释后，其替代死刑的理论正当性和实践信任度就会被削弱。为了应对这一问题，《刑法修正案（八）》配套性地提升了无期徒刑和死缓的最短刑罚执行期限，并辅之以新创设的适用于特定严重犯罪类型的限制减刑的死缓制度。

最后，为了在严惩贪腐的政策导向和慎用死刑的刑法理念之间求得平衡，《刑法修正案（九）》进一步对贪污、受贿罪引入了不得减刑、假释、予以终身监禁的死缓。本文将其类型性地界定为与一般死缓、限制减刑的死缓并列的终身监禁的死缓。《刑法修正案（九）》之所以创设这一特别加重类型的死缓制度是因为，贪污罪、受贿罪不仅是滥用公权力谋取非法经济利益的贪利型犯罪，更是亵渎国家公职人员职务行为廉洁性的职务犯罪。

在立法象征性地对贪污、受贿罪继续保留死刑而司法事实上对贪官不开杀戒的刑事政策语境下，为了配置与贪污、受贿罪的不法性质与危害程度相适应的刑罚，同时又彰显国家对当下仍然多发、高发甚至动摇政权合法性基础的重大贪腐犯罪的严刑惩治与高压威慑，有必要对贪污、受贿罪特别设置较之于盗窃罪、金融诈骗等贪利型以及杀人、强奸等普通暴力犯罪更为严厉的死刑替代措施。

当然，《刑法修正案（九）》在刑法分则而非刑法总则中对贪污、受贿罪创制终身监禁的死缓，显然具有立法试点性质。随着我国吏治清廉程度的提升，贪腐犯罪猖獗的事态得到遏制，将来是否还有必要长期保留对贪污、受贿罪的终身监禁的死缓，当然可以斟酌检讨。但是，《刑法修正案（九）》的立法试点提供的一个重要启示则是，在设计与选择我国的死刑替代措施时，确实有必要针对不法性质与危害程度最为严重、废除死刑难度最大的现有死刑罪名，设计较之于无期徒刑、一般死缓、限制减刑的死缓更为严厉的终身监禁的死缓，以既体现对最为严重的犯罪的严厉惩罚与高压威慑，又消解限制、减少乃至最终废除死刑的阻力。

至此，经过对1997年《刑法》的两次修正，我国已经形成了由一般死缓、限制减刑的死缓和终身监禁的死缓构成的多元死刑替代模式。

2.终身监禁的死缓的制度认同：立足国情的几点考察

尽管《刑法修正案（九）》创设了专门适用于贪污、受贿罪的终身监禁的死缓，但是我国学界对终身监禁的死缓制度还是提出了诸多质疑。面对这些质疑，我们认为，对终身监禁的死缓的正当性与必要性的评价，既不能简单照抄照搬域外对不得假释的终身监禁的评判，亦不能脱离现阶段中国民意、国情、文化和政策语境而进行纯粹的逻辑演绎与法理评判；否则，学术探讨就会异化为理论空谈。秉承这一思路，本文认为，终身监禁的死缓制度在我国多元死刑替代措施体系中可以选择性、节制性、合比例性地占有一席之地。具体论证如下：

第一，就民意维度而言，终身监禁的死缓作为死刑替代措施，可以为死刑的减少、控制乃至最终废除争取广泛的民意基础和公众认同。根据人民主权原则与民主主义要求，在一个民主国家，对于国家能否通过死刑剥夺罪犯的生命这样一个重大公共政策问题，人民当然具有发声和决定的权利。公众意见不仅决定舆论走向，而且也在很大程度上影响政策制定。本文的实证研究充分显示，终身监禁符合了公众对最严重犯罪予以严惩的刑罚期待，满足了其对最严厉刑罚的想象，消解了公众对死刑的执念，和缓、软化了公众对死刑的支持，削弱了民众对死刑的观念认同，为逐步限制、废除死刑创造了有利的民意条件。这是终身监禁的死缓作为死刑替代措施的民意基础。

第二，就立法维度而言，应当正视我国未来进一步削减死刑罪名的难度，恰当发挥不得假释的终身监禁的死缓的死刑替代功能。尽管近年来我国在削减死刑罪名问题上取得了长足进步，但是现行刑法典中仍然留存46项死刑罪名，这在世界范围内都属于非常例外和罕见的现象。这一立法现实决定了我国只能逐步收缩死刑适用范围，而不可能“一步到位”地废除所有死刑罪名。随着死刑罪名范围逐渐限缩，死刑存废争议相对较小的死刑罪名大多被削减，接下来继续推进死刑削减的进程将面临越来越大的阻力。

在现行刑法剩余的46项死刑罪名中，大多涉及严重暴力犯罪、国家安全、公共安全和军事安全等重大而敏感法益，可以预见，这些罪名的死刑废除必将面临来自决策机构、实务部门和社会舆论的强烈反对。如果没有诸如终身监禁的死缓等极其严厉的死刑替代措施作为缓冲，消解有关方面对法益保护不力的质疑，我国死刑废除进程很可能停滞不前。通过比较考察，我们发现，即使是在部分已经废除死刑的国家（如法国、匈牙利），由于严重暴力犯罪的重大冲击，之后仍然选择引入不得假释的终身监禁以补强最高刑罚惩戒力度。如果可以废除死刑而又无须替代措施，当然无须考虑终身刑。

但是，我国现行刑法的刑罚结构特别是众多的死刑罪名这一立法现实决定了，我们既要循序渐进地推进我国死刑的减少、控制乃至最终废除，又必须讲究策略，兼顾各方关切，平衡各方利益，注重实际效果。终身监禁的死缓作为死刑替代措施，可以在相当大的程度上缓和立法阻力，为慎用死刑、少用死刑乃至最终废除死刑争得更多缓冲空间。

第三，就司法维度而言，我国实际死刑判决与执行数量仍然较大，终身监禁的死缓有助于在审判中切实减少死刑判决与执行。一方面，死刑替代措施给了法官死刑立即执行以外其他具有相当严厉程度的刑罚选择，整体上有助于实现司法层面的死刑控制。特别需要指出的是，在一些影响重大的犯罪案件中，被害人以及社会舆论往往会给法官施压让其判处死刑立即执行，而科处不得减刑、假释、予以终身监禁的死缓，作为死刑立即执行的替代措施，往往能够为被害人、社会公众所接受。

另一方面，由于刑事诉讼程序的积弊，近年来陆续被曝光的一系列死刑冤错案件，如聂树斌案、呼格吉勒图案等，大大冲击了人们对司法系统的信任，亦促使人们反思死刑立即执行死刑误判难纠的致命缺陷，如果以终身监禁的死缓替代死刑立即执行，至少能够避免生命被无辜剥夺的完全不可逆后果。

第四，就文化维度而言，终身监禁的死缓对中国刑罚体系的完善与进步具有重要的意义。反对终身监禁的死缓制度的论者提出的一个论点是，死刑的废除完全无须终身监禁替代，因为终身监禁必然与死刑相当，甚至更为残酷，是另外一种形式的死刑。这种观点显然过度解读了终身监禁的严苛程度。终身监禁当然属于非常苛厉的刑罚，然而与死刑立即执行相比，毕竟还是性质迥异、强度不可同日而语的刑罚。在中国的文化观念中，生与死之间存在巨大的鸿沟。“不自由，毋宁死”这样的口号具有更多西方文化的色彩，而在大多数普通中国民众看来，“好死不如赖活着”才是生活的真谛。较之于直接处死的死刑立即执行，本质上属于生刑的终身监禁的死缓仍然是相对轻缓的刑罚。

第五，就政策维度而言，终身监禁的死缓的引入有助于决策者与立法者继续果敢地推进死刑废除进程。如果坐而论道，我们当然可以要求最高决策层基于集体意识的两面性特征和现代民主政治的权力架构，对死刑问题作出具有“理性实践”和“实践理性”特征的科学决策。

然而，社会治理现实中坚挺甚至汹涌的死刑支持民意往往又会形成强大的舆论压力，即使决策者、立法者有心继续向前推动限制、减少死刑的进程也难免顾虑重重。终身监禁的死缓在实际不杀的同时又没有放松对最严重的罪犯的严厉惩罚，能够换得民众对慎用死刑、少用死刑乃至不用死刑的支持。站在决策者的角度来看，终身监禁的死缓作为一种相对和缓的死刑废除策略，能够有效降低决策风险，避免死刑废除“硬着陆”可能带来的不确定性。因此，在中国当下的社会语境中，终身监禁的死缓是面对巨大的死刑废除阻力不得已而为之的妥协策略，也是立足于中国国情与实践的务实之举。

终身监禁的死缓的理解与适用

经过上文的理论考察，我们认为，尽管包括终身监禁的死缓在内的死刑替代措施并非完美无缺，但是，在我国目前的法律语境和特定国情下，仍然应当充分肯定其在慎用死刑、少用死刑乃至最终废止死刑进程中所可能发挥的积极作用。《刑法修正案（九）》通过引入终身监禁的死缓制度，在建构我国多元死刑替代措施、慎用死刑、少用死刑、不用死刑的方向上迈出了值得肯定的重要一步，在刑事政策与立法论上应当给予充分肯定。

在此基础上，学术的努力应将关注的重点转向解释论与司法论范畴内的终身监禁的死缓的理解与适用。考诸近年来的学术研究，不难发现，我国学界对解释论与司法论范畴内的终身监禁的理解与适用同样存在较大分歧，并且和刑事政策与立法论范畴内的对终身监禁的死缓的争鸣形成了一唱一和、遥相呼应的互动态势。对此有必要加以梳理、澄清。

（一）终身监禁的死缓的体系定位

我国终身监禁的死缓与美国不得假释的终身监禁（LWOP）在名称上十分接近，但是二者在内涵上实际相差较大。其体系定位和基本性质体现出如下两个特点：

其一，按照《刑法》第383条第4款的规定，终身监禁的死缓不是一个独立的刑种，它依附于死缓制度，是死缓的加重形态。与美国不得假释的终身监禁相比，我国终身监禁的死缓，不论是形式的刑罚评价（死刑的一种执行方式），还是实质的惩罚力度（终身监禁、“坐穿牢底”），都属于相对更苛厉的死刑替代措施。终身监禁的死缓在判决生效后还需经历两年的死缓考验期，在此期间罪犯仍然存在被执行死刑立即执行的可能，尽管根据司法实践经验，被判处死缓的罪犯在两年死缓考验期满大多能够被减为无期徒刑。

其二，我国终身监禁的死缓被规定在《刑法》分则第383条之中，仅仅适用于贪污罪、受贿罪，而没有在刑法总则中加以一般性地确立，因此，不属于一般性的刑罚执行制度。就此而论，终身监禁的死缓制度在我国当下的刑法语境中明显具有“试点”的性质。就其体系定位而言，终身监禁的死缓是我国刑罚体系中仅适用于罪该处死的贪污罪、受贿罪的加重形态的死缓，其作为死刑替代措施实际替换、废止贪污罪、受贿罪的死刑立即执行。

当然，贪污罪、受贿罪的法定刑既然同时并存终身监禁的死缓与死刑立即执行，就不能完全排除法官在特定案件中判处罪犯死刑立即执行的可能性，甚至也不能完全排除被判处终身监禁的死缓罪犯因为在死缓考验期内故意犯罪且情节恶劣而被核准执行死刑的可能性。因此，必须指出，终身监禁的死缓替代死刑的效果是相对有限的，甚至也得承认，学者对引入终身监禁的死缓可能会妨碍死刑的废止进程的顾虑，在逻辑上并非完全没有道理。将来是否可以将不得减刑、假释的终身监禁从死缓制度中独立出来，使其成为一种名副其实的死刑替代措施，有待进一步探讨。

（二）终身监禁的死缓的规范目的

作为一种死刑替代措施而被引入的终身监禁的死缓，其规范目的自然应当是替代那些原本将判的死刑立即执行。但是，就我国目前在贪污罪、受贿罪中引入的终身监禁的死缓而言，其规范目的并不完全清楚，仍有值得进一步思考、追问之处。就应然性而言，死刑替代措施应当是追求刑罚宽缓化目标的一种手段与策略。死刑替代措施的引入，应当是实实在在地取代了一种本来处罚更重的刑罚。但是，《刑法修正案（九）》的立法目标并非简单明了。按照较为主流的观点，在贪污、受贿罪中引入终身监禁的死缓，是慎用死刑与严惩腐败的有机结合。

直白地说，立法者的目标实际就在于，在尽量避免死刑立即执行的前提下继续加大对贪污受贿的惩处力度。那么，在这种二元的目标追求中，立法者到底侧重的是哪一方面呢？事实上，近年来真正因贪污、受贿而被判处死刑立即执行的案件已经极为罕见。而按照修改后的《刑法》第383条的规定，贪污、受贿罪的死刑仍然被保留，犯贪污罪、受贿罪，数额特别巨大、情节特别严重，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，因而被判处死刑立即执行的可能性并没有被完全排除。

可见，适用于贪污罪、受贿罪的终身监禁的死缓，亦不能完全排除主要是在严惩贪腐因而强调刑罚严厉化而非轻缓化的政策驱动下被引入的。当然，从长期效果来看，如果司法者能够充分领会立法原意中慎用死刑的意图，在司法实践中将贪污、受贿罪的死刑立即执行予以搁置甚至完全废止，终身监禁的死缓的死刑替代功能还是能够得到充分彰显的。

如前所述，美国不得假释的终身监禁近年来之所以受到严重抨击的一个重要方面在于，该制度不但没有显著地削减死刑，反而导致长期监禁人口激增，普遍延长了监狱内刑期，加剧重刑化倾向，与制度设计的初衷南辕北辙。美国的教训足以警醒我们，死刑替代措施的制度建构，应以刑罚的轻缓化为其基本的规范目标，应警惕和防止死刑替代措施因体系架构的模糊性而导致制度在实施过程中异化。

（三）终身监禁的死缓的具体适用

学界对终身监禁的死缓在立法论上的歧见，进一步导致了学界在解释论范畴内对《刑法》第383条第4款的不同解读。其中，最为突出的问题莫过于，被判处终身监禁的死缓的罪犯能否因重大立功而被减刑，对这一问题的不同回答直接关系到终身监禁的死缓的制度效力与制度生命。

一种观点认为，被判处终身监禁的死缓的罪犯如果在死缓考验期内有重大立功表现，应当依照《刑法》第50条的规定在2年期满以后减为25年有期徒刑。其基本理由在于，《刑法》第383条第4款并不是《刑法》第50条的例外规定，“依法减为无期徒刑”中的“依法”就是指遵照《刑法》第50条第1款的规定。同时，该观点进一步认为，《刑法》第383第4款并非（或并非完全）是《刑法》第78条的例外，因此，被判处终身监禁的死缓的罪犯即使是在减为无期徒刑实施终身监禁后，如果存在重大立功表现，同样可以减为有期徒刑。

而与此相对立的观点则认为，被判处终身监禁的死缓的罪犯在死缓考验期内即使具有重大立功表现，也不能被减为25年有期徒刑，因为这种理解不符合立法者的初衷。按照这种观点，立法者之所以在第383条第4款引入终身监禁的死缓，就是要为那些本来应当判处死刑立即执行的重大贪污、受贿罪犯提供足够严厉的替代性刑罚。如果允许对这些罪犯因重大立功而减刑，立法者既限制死刑适用又加大重大贪污受贿犯罪惩处力度的目标就会落空。许多学者包括最高法院的法官均持这一立场。

此外，理论上还存在一种折中观点，认为2年死缓考验期内可以适用《刑法》第50条中重大立功的规定，减为25年有期徒刑后则不再实施终身监禁的内容。但是，如果罪犯经过2年死缓考验期进入无期徒刑后，则不能再适用《刑法》第78条重大立功的减刑规定。

必须承认，解释论上对上述问题的歧见，与立法未经充分论证、学术上未取得共识、甚至未履行正常立法程序就仓促推进，不无关系。终身监禁的死缓条款不仅未经全民讨论并公开征求专家意见，甚至亦未经全国人大常委会一读、二读，就在《刑法修正案（九）》草案第三次审议时临时增设、仓促通过。立法程序上的瑕疵招致了学界的非议，并进一步强化了反对者对这一制度设计的反对立场。重大立功的减刑对于终身监禁的死缓的适用，因而成为这些学者用以反对终身监禁的死缓的一个反对策略。尽管如此，在解释论范畴内，还是应当认为，被判处终身监禁的死缓的罪犯一律不得适用重大立功的规定而被减刑。

首先，就立法目的而论，终身监禁的死缓的替代目标是作为极刑的死刑立即执行，而真正意义上的不得减刑、假释的终身监禁是达成这一目标的基本前提条件。为化解我国目前相当猖獗的贪腐犯罪态势、中央高调严惩腐败的刑事政策和严格控制死刑的死刑政策三者之间的张力，立法者一方面必须体现高压反腐、严惩腐败的刑事政策，继续保留对贪污罪、受贿罪的死刑；另一方面从严格控制死刑的刑事政策出发，又要避免实际动用死刑解决由诸多原因导致的严重贪腐问题，同时还必须避免对官员和公众释放错误的信号，必须以足够严厉的死刑替代措施震慑贪腐官员，回应公众严惩贪官的诉求。

因应这种三角紧张关系的一种可行的立法策略就是：名义上保留对贪污、受贿罪的死刑，实际上不开杀戒，同时设计不得减刑、假释、予以终身监禁的死缓制度，允许法官判令罪犯“坐穿牢底”，不得以任何借口对其减刑、假释，即使其有重大立功表现，亦不得予以减刑。这一制度设计释放的刑事政策信号就是，自终身监禁的死缓的裁判生效之日起，罪犯必须承担真正意义上的不得减刑、假释的终身监禁，唯一的例外仅仅是罪犯在死缓考验期内又故意犯罪且情节恶劣而被核准执行死刑。

其次，从文义解释与体系解释的角度立论，必须认为，终身监禁的死缓不得适用重大立功的规定而被减刑。《刑法》第383条第4款明文规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”根据法条文义，应当认为此处所谓“不得减刑、假释”是人民法院在决定判处罪犯死缓的同一裁判中同时决定，在罪犯两年死缓考验期满依法减为无期徒刑后，一律予以终身监禁，不得减刑、假释，而非可以根据死缓考验期间或考验期满减为无期徒刑后的立功表现，另行决定予以减刑、假释，否则，就完全违反了前述终身监禁的死缓制度设计的初衷。根据法条体系，应当认为，《刑法》第383条第4款关于被判处终身监禁的死缓的罪犯“不得减刑、假释”的规定，是刑法分则的特别规定，例外地排除了刑法总则关于立功与减刑、假释的一般规定对被判处终身监禁的死缓的罪犯的适用空间。

最后，就刑法解释的基本立场而论，刑法解释必须尊重立法者通过刑法条文明确表达的立法意志。尽管刑法解释论到底应当采取主观解释论还是客观解释论，学术上可以有不同的立场。但是，无论是采取什么解释立场，当立法者已经通过清晰无误的法律条文明确表达了特定的立法意志，且立法者的立法意志与法条现在应有的客观、合理含义高度契合时，解释者就必须尊重立法者的这一立法意志。

特别是，上述立法意志不仅明确可考而且近在眼前，此时更应充分遵循立法意志来进行法律解释。如果解释者过于任性地按照自己对法律的所谓客观与合理的意思的理解解释法律，实质上就不再是解释法律，而是变相篡改法律了。在我们看来，有的学者之所以肯定重大立功减刑的规定可以在终身监禁的死缓考验期内适用，内在的动因可能在于，这些学者原本就在刑事政策与立法论上反对设置终身监禁的死缓，而该制度出台后他们的反对意见落空，因此，不得不退而求其次，希望通过解释论的努力尽量限制终身监禁的死缓的适用，救济这一制度潜在与实际的弊端。于是，用重大立功减刑的总则规定架空终身监禁的死缓制度，就成为这些学者选择的解释论策略。

但是，按照这种解释，在重大立功的情况下，如果将立法者原本所设想的终身监禁在死缓考验期后直接减轻为25年有期徒刑，客观上就完全背离了立法者的初衷。我们认为，对于终身监禁的死缓的制度设计本身是否合理，可以进行立法论上利弊得失的权衡与讨论，但是，解释者必须注意立法论与解释论的界限，不能假借刑法解释特别是客观解释之名行篡改法律之实。就此而论，即使在立法论上反对终身监禁的死缓这一制度设计，在解释论范畴内还是应当尊重这一制度设计的效力，而不能通过重大立功减刑的总则规定的适用实际架空终身监禁的死缓制度。

（四）终身监禁的死缓的未来展望

《刑法修正案（九）》引入终身监禁的死缓制度这一立法举动，释放出了一个重大刑事政策与立法论的信号，那就是我国立法者希望在不放松对重大犯罪严厉惩罚的同时，通过建构多元化的死刑替代措施体系，进一步改进与完善我国慎用死刑、少用死刑乃至最终废除死刑的路径、模式与策略。

立足于我国的具体国情和刑罚结构，充分尊重中国民众的死刑态度与死刑观念，我们可以合理地预期，以一般死缓、限制减刑的死缓与终身监禁的死缓“三驾马车”组成的我国多元化死刑替代措施模式，对于落实我国慎用死刑、少用死刑乃至最终废除死刑的刑事政策，完善我国死刑制度设计、推进我国死刑控制乃至死刑终结的进程，将发挥不可替代甚至日益重要的作用。

但是，我国《刑法》第383条规定的终身监禁的死缓只具有试点的性质。自该制度生效以来，我国司法机关已经先后对全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培、国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远、黑龙江龙煤矿业集团物资供应分公司副总经理于铁义、天津市公安局原局长武长顺等多名罪犯，依法判处了终身监禁的死缓。

这些开创终身监禁的死缓司法适用之先河的裁判，既充分体现了党和国家高压反腐、严惩腐败的刑事政策，又避免了对严重贪腐官员简单一杀了之的应激性、情绪性做法，同时也保持了对贪腐官员的震慑，满足了公众的正义诉求，得到了公众舆论的正面回应与法律共同体的多数肯定。随着终身监禁的死缓适用标准与审判经验的进一步提升，如果该制度的实施效果总体上是好的，并且能够为各方所接受，不排除在立法论上进一步扩大终身监禁的死缓的适用范围，使之成为其他特别重大的罪该处死的犯罪的死刑替代措施。

当下，我国已经建构了由一般死缓、限制减刑的死缓与终身监禁的死缓构成的多元死刑替代措施体系，这些不同的死刑替代措施惩罚强度轻重有别，立法者应当按照现有死刑罪名的不法与罪责差异及其废止死刑难度高低，参酌中国民众对特定犯罪的死刑态度与死刑观念，在宽严相济基本刑事政策与慎用死刑、少用死刑乃至最终废除死刑的死刑政策的指引下，有计划、有步骤地针对不同死刑罪名配置不同的死刑替代措施。

应当特别注意的是，并非所有死刑罪名都应同质性地引入惩罚程度最高的死刑替代措施。美国的教训告诫我们，终身监禁的不当扩张适用，不仅不会带来刑罚效益的提升，反而会使这项制度变质和异化，进而产生一系列连锁的负面效应。诚如罗宾逊教授所反思的那样，不得假释的终身监禁只能例外性地留给那些最为严重的犯罪。

我国刑法中的终身监禁的死缓，虽然在制度功能上类似于美国的不得假释的终身监禁，但是在刑罚性质与惩罚强度上比美国的不得假释的终身监禁更为苛厉，不仅具有终身剥夺自由的性质，而且还隶属于死刑制度。因此，较之于美国的不得假释的终身监禁，我国的终身监禁的死缓作为死刑替代措施的适用应当更为慎重。我国立法者出于当下高压反腐的刑事政策考虑，在贪污、受贿罪中引入这一刑罚制度，体现了很强的政策性与权宜性。放眼长远，贪污、受贿并非故意导致致命性危害后果的暴力犯罪，立法论上是否确有必要动用这一“终极性”的死刑替代措施，确实值得商榷。

今后如果继续重用死刑替代措施，立法论上一定要极为审慎地考察待废死刑罪名的性质及其难度，审慎地选择与配置适当的死刑替代措施，能够选择一般死缓或者限制减刑的死缓，甚至能够用无期徒刑替代死刑的，就应当尽量配置这些惩罚强度相对较低的死刑替代措施。终身监禁的死缓只能成为终极性的、最后选择的死刑替代措施，其只能在例外情况下配置给极少数最为严重的暴力犯罪与危害国家安全的犯罪。

伴随各种死刑替代措施特别是终身监禁的死缓的引入与扩大适用，立法、司法与刑罚执行机关应当未雨绸缪，建构与完善相关配套制度。考虑到终身监禁的死缓的极端严厉性以及该制度与现代刑罚执行理念、方针与体系的背离性，对其适用范围除严格限定在极少数最为严重的暴力犯罪与危害国家安全犯罪以外，可以考虑参酌美国的做法，对适用的主体进行必要的限制，对不具有特殊人身危险性的罪犯如老人、妇女以及可塑性相对较强的青少年，尽量避免适用。

随着未来各种死刑替代措施适用范围的扩大，监狱的刑罚执行可能会面临日益增长的压力，监狱人口增长，重刑犯比例激增，特别是没有复归社会希望的终身监禁的死缓犯更会给监狱的行刑理念、教育矫正与监管秩序带来严峻挑战。刑罚执行机构不仅应当相应规划更多监区、做好财政预算，而且也应当进一步设置不同警戒程度的监区，改进分类处遇制度。对终身监禁的死缓罪犯可能出现的失序、违纪行为，行刑机构应当适当调整刑罚执行的方式与相关刑罚执行制度，避免终身监禁的死缓制度冲击原有刑罚执行体系与监管秩序。

此外，尽管被判处终身监禁的死缓的罪犯在2年死缓考验期满依法减为无期徒刑后不得减刑、假释，予以终身监禁，但是这并不意味着这些罪犯即使已经病入膏肓、奄奄一息，也要无条件地“坐穿牢底”，更不意味着监狱必须为这些罪犯养老送终。

值得注意的是，为了贯彻修改后的刑事诉讼法，进一步保障暂予监外执行工作严格依法规范进行，按照中央司法体制改革的要求，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家卫计委于2014年颁布了《暂予监外执行规定》，同时废止了司法部、最高人民检察院和公安部于1990年年底发布的《罪犯保外就医执行办法》，大幅收紧了保外就医的适用范围。按照《暂予监外执行规定》第5条以及《刑事诉讼法》第265条的规定，只有被判处有期徒刑、拘役或者已经减为有期徒刑的罪犯在三种特定的情形中才能暂予监外执行，而对被判处无期徒刑的罪犯，则仅限于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女才可以暂予监外执行。

然而，由于终身监禁的死缓在依法减为无期徒刑后不再减为有期徒刑，再加之按照我国刑法的规定，审判的时候怀孕的妇女原本就不适用死刑（包括死缓），由此决定了终身监禁的死缓将来亦完全没有适用保外就医的空间。如此规定是否妥当，将来是否有必要适当调整，值得进一步研究。

结语

随着我国限制、废除死刑进程的逐步推进，死刑罪名的进一步削减将面临越来越大的阻力。逐步限制、废除死刑的目标不能仅仅依赖刑法理想的指引，而是应当更多地诉诸务实的策略。我们的实证研究表明，在当代中国，虽然多数民众仍然一般性地支持死刑，但是，如果提供了适当的死刑替代措施，民意对死刑的支持率则迅速而明显地下滑，即使是多数支持死刑的民众也会转而接受以死刑替代措施替代死刑。我国民众对死刑替代措施的态度与将死刑作为威慑手段的威慑观念显著相关，此外还受到自然状况、传媒依赖、社会不公遭遇、司法信任、法治意识和社会问题评价等一系列主客观因素的影响。

大样本的抽样调查与基于最新统计分析方法的实证研究充分说明，我国民众的死刑态度并非铁板一块、不可撼动，如果提供了恰当的死刑替代措施，多数中国民众实际上已经无条件或者有条件地接受了废止死刑。民意对死刑存废的政策决策与制度设计提供了正当性与合法性支持，着眼于慎用死刑、少用死刑乃至于最终废止死刑的刑事政策目标，死刑替代措施应当成为达成这一目标的重要策略选择。

在世界范围内，终身监禁是一种非常普遍的死刑替代措施，尽管其中不得假释的终身监禁面临着诸多质疑，但在以美国为代表的一些国家仍然广泛适用。理论上关于不得假释的终身监禁的评价存在两极化的趋势，在合宪审查、刑罚目的、监狱管理、经济成本以及死刑替代功效等方面，都存在两种截然不同的立场，并且双方都不乏实证数据的支持。

我国自《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》颁布实施以来，逐渐形成了以一般死缓、限制减刑死缓和终身监禁的死缓三位一体的多元死刑替代模式。死刑替代措施的制度设计，应当依照现有死刑罪名的法益侵害程度和死刑废除的难度，结合我国实际国情与刑罚结构现状，采取轻重有别的死刑替代措施。终身监禁的死缓制度的正当性与妥当性的衡量，要回归本国国情与本土经验。立足于中国的立法、司法、民意、文化和政策五个维度，终身监禁的死缓作为一种死刑替代措施，在我国具有谨慎适用的余地。

《刑法修正案（九）》中创设的终身监禁的死缓制度，是构建多元化死刑替代措施模式，探索通过死刑替代措施，达成慎用死刑、少用死刑乃至最终废止死刑的刑事政策目标的重要举措。不同于美国不得假释的终身监禁，我国终身监禁的死缓从属于死刑缓期执行制度，并且只适用于个罪而不具有普遍效力。同时，为了避免终身监禁的死缓制度的异化，未来将其作为死刑替代措施扩大适用时，应当在刑罚宽缓化的基本规范目的指引下进行。根据比例性原则，终身监禁的死缓作为多元死刑替代模式中最为苛厉的一种死刑替代措施，将来如果进一步推广，也只应适用于那些不法与罪责程度最重、死刑废除难度最大的极少数死刑罪名。

为了避免学理解释或者司法解释绕开清楚可考的立法原意从而损害立法权威，对于被判处终身监禁的死缓的罪犯，无论是在死缓考验期限内，还是在死缓考验期满依法减为无期徒刑以后的刑罚执行过程中，即使其有重大立功表现，都不能适用刑法关于重大立功减刑的规定。

死刑替代措施的刑罚理念与制度实践值得提倡，它是立足于我国基本国情逐步限制、减少乃至最终废除死刑的策略选择与务实举措。在日益艰难的死刑废除进程中，死刑替代措施能够开辟出一条迂回前进的新路径。它不仅能够获得公众意见的广泛支持，顺势推动决策者的政治决策与立法者的制度安排，也能在很大程度上避免减少、控制乃至最终废除死刑的“硬着陆”，实现我国刑罚轻缓化的平稳过渡。