数据犯罪刑事司法的应对

随着信息技术的深刻变革，当前已迈入以网络数据为中心的大数据时代。在大数据时代，海量数据在网络中被不停地生产、收集、存储、整理与使用，数据正在成为一个新的生产要素。几乎人们所有的活动都可以被数据化，因此数据蕴含着巨大的经济价值、社会价值和战略价值。在数据驱动经济社会发展的同时，数据犯罪也频繁发生，引发了数据安全风险。对此，亟需在刑法调整上作出应有回应。近年来，我国刑法学界对数据犯罪进行了理论研究，但鲜有从司法实务层面对数据犯罪展开分析。今天，我主要从“数据犯罪刑事司法应对”这一视角谈几点认识。

一、司法机关要准确把握数据犯罪的刑法属性

实际上，“数据犯罪”并不是一个新名词，早在2014年，我国刑法学界就出现了以“大数据时代的数据犯罪”为主题的研究成果。目前我国理论界对于数据犯罪的概念还存在争议。我认为，从刑法调整的角度来看，“数据犯罪”是指以数据为对象、侵害数据安全法益的犯罪。数据犯罪的复杂性体现在数据形式的多样性、数据行为的易变性、数据环节的交织性，由此也导致了数据犯罪侵犯法益的不确定性。

根据2021年《数据安全法》规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。同时规定，违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任；违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，我国针对危害数据安全的行为建立了民事、行政、刑事三位一体的调整体系。据此，司法机关在面对危害数据安全的行为时，首先需要解决的问题是该行为的刑民、刑行界分，在此基础上准确把握数据犯罪的刑法属性。

“刑罚犹如一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害。”这对司法机关提出更高的要求与挑战。由于我国刑法并无危害数据安全犯罪的专门章节，关于其行为样态和法律属性可能存在不同的认识。这就要求对数据犯罪从根本上、以行为为中心加以把握。对此，我认为，坚持在法律规范的逻辑框架下抽象出数据犯罪与之相符的法律特征，并做出线性且综合的形式判断，结合客观行为与主观意志对数据犯罪的现实性影响与主体性反射而形成数据犯罪属性的实质解构。

二、司法机关要善于运用刑法解释方法

目前我国现有刑法主要规制的是非法获取、删除、修改、增加数据的行为，涉及《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪和第286条第2款破坏计算机信息系统罪两个。近年来，我国司法实践中出现了上海浦东“流浪劫持案”、广东广州“制售微信外挂软件案”、陕西西安“干扰环保监测系统案”、广东广州“获取微信公众号案”、浙江杭州“撞库打码案”、北京海淀“利用‘爬虫’抓取数据案”等新类型数据犯罪，有的司法机关以非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪处理，有的则适用了非法经营罪、侵犯著作权罪等罪名。因此，面对纷繁多样的数据犯罪行为形态，如何精准适用罪名，实现罪刑法定和罪刑相适应，也是考验司法机关智慧的一道命题。

我认为，在处理数据犯罪过程中，司法机关要特别善于运用刑法解释方法。一方面，要对犯罪构成要件进行实质解释。构成要件的实质解释要求我们在作刑法解释时不能仅仅满足或止步于刑事立法的形式性规定和字面含义，而必须以保护法益为指导，进一步关注法律形式背后的实质内容，在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度，即在罪责领域加入处罚必要性之考虑。由于数据犯罪的特殊性及其对刑法适用带来的诸多影响，使得司法机关对数据犯罪的跟进需要刑法方法论的更新。

另一方面，司法机关应对数据犯罪时应严格树立类型化思维。数据犯罪形态中的行为多种多样，在予以刑法评价时尤其需要注意精确性。比如，数据处理就包括了数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等一系列行为，这些行为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。又如，数据犯罪主体既有可能是公民个人，也有可能是经手或者从事数据相关工作的从业人员、中介服务机构和组织，还有可能是依法履行数据安全监管职责的有关主管部门。因而司法机关对于数据犯罪刑事责任的认定，应在充分把握具体行为样态并坚持数据犯罪类型化的基础上分别进行。

三、司法机关要进一步强化证据裁判理念

证据裁判原则，要求将证据作为事实认定的基础，强化证据是认定案件事实的唯一手段，排斥主观臆断或者行政干预的事实认定方式。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。”这是一个明确的刚性要求，它维护了证据裁判原则。强调案件事实认定的根据，必须是经过法庭举证、质证和认证后采纳的证据；必须遵循直接言词原则。直接原则要求法官直接开庭审理，亲自审查判断证据，不允许依据侦查案卷而作决定。这样做是便于法官“察言观色”“听话听音”，辨别证据真伪。要求法院只能依据开庭审理时的口头陈述和证言进行事实认定，对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础；准确把握新刑诉法关于证据确实、充分的标准，确保定罪量刑的事实都有证据证明、据以定案的证据均经法定程序查证属实以及综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑，排除非法证据，提高认定犯罪的准确性。证据裁判原则是司法机关在执法办案中必须严格遵循的“铁则”，在面对数据犯罪等新类型犯罪时尤其如此。

四、司法机关要有司法同理心

司法的理念、举措，以及对刑事程序和实体的要求，最终需要司法人员这一主体执行。对于数据犯罪刑法属性的把握、对于数据犯罪刑法解释方法的更新、对于数据犯罪证据裁判理念的贯彻落实，归根结底是刑事司法活动中执法主体的执法问题。我认为，在数据犯罪的执法司法过程中，司法人员要树立司法同理心。首先，司法人员在刑事司法活动中要树立科学的执法观，做到理性执法、人权执法。比如，对于我国刑法规定的非法获取、删除、修改、增加数据以外的非法使用、传输数据行为，在执法限度上就要保持克制，以防止“司法犯罪化”。其次，执法司法人员要具备司法良心。良心是个人内心深处对正邪、是非、善恶的自我判断和自我认识，是社会普遍推崇的道理、感情、认识在自我内心的心理反应活动。而司法良心则是指司法人员在司法活动中基于对正义、善恶、是非的认知对自己的言行进行约束，是其进行司法活动内心深处所遵循的道德法则。司法良心要求司法人员基于法治信仰，严格依据事实和法律本身，始终秉持客观公正立场予以判断。数据犯罪涉及多个环节，主体、行为危害性各异，对于这些行为的打击面和打击程度，不仅与事实和法律有关，还与司法人员的司法良心有关。再次，公检法三机关加强相互监督。公检法三家机关“分工负责，互相配合，互相制约”是我国宪法规定的原则。2023年1月7日召开的中央政法工作会议提出“发挥检察机关审前把关、过滤作用，加强对刑事立案、侦查活动的监督，推动侦查监督与协作配合机制实质化运行。”在我国刑事立法“活性化”时代，已有的数据犯罪条文极有可能被修改，未来还可能会增设新的数据犯罪罪名，为了维系同一行为刑法评价的前后协调性，强化公

检法三机关在分工负责、互相配合基础上的互相制约、相互平衡、互相监督很有必要。这种监督可以及时发现工作中存在的问题或者错误，并加以纠正，以保证准确惩处数据犯罪，做到不枉不纵、不错不漏。

张建

上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长，兼职教授