刑事审判中情理的运用模式与文化逻辑——以749份刑事判决书为例

摘 要

非实在性的特点使脱离个案的情理呈现出“空盒子”的状态，只有经过个案事实和推理需要的触发，情理才能通过归纳推理得以具象化。通过对刑事判决书的实证研究可见，具象化之后的情理转化为经验法则和规范依据，并以大前提的角色分别形成了在常规案件中评价事实和证据的经验性功能，以及在特殊案件中评价实体和程序的规范性功能。由于归纳推理无法实现完全归纳，由此导致情理的或然性无法排除合理怀疑，进而降低了刑事判决的公信力甚至造成情法冲突。究其原因，中华文化天人合一的特征区别于西方文化的主客体二分，并由此形成了中华法系强调同理心的文化特点。为了有效化解情法冲突，法官应在同理心的引导下通过分离角色丛以发现个案的特殊性，并以可普遍化证成且公开的方式将个案正义于形式法治的框架下加以实现。
关键词：情理；刑事审判；经验性；规范性；同理心

长期以来，情理问题是中国传统法律文化的研究重点。沈家本先生对此曾有过精辟的论述：“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”时至今日，情理依旧是中国人评价事物的重要标准，以习近平同志为核心的党中央对此也早有系统部署和安排。习近平总书记曾指出，要“坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果”。2018年，最高人民法院在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中多次强调情理在裁判说理中的作用。最高人民法院在2021年再次强调，裁判文书释法说理应“积极讲明情理”，“不断提升司法裁判的法律认同、社会认同和情理认同”。以上论述在凸显情理重要性的同时也反映出情理在司法审判中具有多重面向。那么，究竟什么是情理？对此，学界已经有了大量的讨论。尽管这些讨论存在差别，但其对情理的非实在性和规范性都表示了肯定，也正是这两个基本特点影响着学界对于情理的研究走向。一方面，因为作为“感觉”的情理具有区别于法律规范的非实在性，所以长期以来，学界执着于探讨情理的具体内涵。另一方面，由于情理具有充当审判依据的规范性，因此，大量的探讨围绕着情法关系展开。同时，由于古今的刑事审判都受到成文法的严苛限制，因此，情理研究的语境基本都集中在民事审判。但是现实生活中出现的如“于欢案”“赵春华案”等等案件所凸显的情法难题表明，刑事审判同样需要处理好情理问题。
有鉴于此，本文选择以刑事审判为背景，从裁判文书对“情理”这一符号的使用入手，通过实证分析，从功能的角度反向廓清情理的运用模式，以此探讨情理背后更深层次的文化逻辑与完善路径。

一、实证下的透视：刑事审判的情理运用现状

截至2021年9月1日，我们以“情理”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，最终在10个省级行政区获取了749份有效样本，即带有“情理”这一符号的749份裁判文书。通过设立系列指标、赋值、统计和分析，这些裁判文书所显示出来的具有统计学意义的重要信息如下：
在不区分使用主体的前提下，情理在刑事审判中的功能主要为七类，按照频次高低分别为：评价事实（48.33%）、评价证据（40.19%）、评价量刑（3.74%）、强化说理（3.07%）、评价原判（1.74%）、评价诉求（1.47%）、评价程序（1.47%）。对于这七类功能，如果以是否发挥规范依据的作用为分类标准可分为两类：第一类为规范性功能（8.42%），包括评价诉求、评价程序、评价量刑、评价原判。使用者以情理作为规范依据对某一程序或实体问题进行评价，这些功能实际上发挥着类似于法律的规范作用。第二类为经验性功能（91.58%），包括评价证据、评价事实、强化说理。在发挥这些功能时，使用者并未将情理作为规范依据对程序或实体问题进行评价，而是以情理来强化某一环节的说服力，例如证据能力和证明力的大小、法律事实的可靠性以及裁判说理等等。这些功能基本接近于经验法则，故将其统称为经验性功能。
如果我们进一步区分使用主体则会发现，情理的使用主体按照频次高低依次为：法院（65.42%）、辩护人（27.10%）、当事人（4.67%）、检察院（1.47%）、其他（1.34%）。由此可见，就裁判文书这一层面来说，法院和辩护人是情理运用最重要的主体。由此，我们以法院和辩护人为主体再次对功能进行分类会发现：法院适用情理主要是为了评价证据（52.04%）、评价事实（41.46%）、评价诉求（2.04%）；辩护人适用情理主要是为了评价事实（62.07%）、评价证据（17.73%）、评价量刑（9.85%）。可见，情理在刑事审判中主要发挥着“评价证据”和“评价事实”的经验性功能。法院和辩护人适用情理对证据和事实进行评价的概率分别为93.5%和79.8%。这说明，“人们对事物的判断离不开经验法则，在诉讼中，当事人的证明和法官的事实认定也同样离不开经验法则”。这也从侧面反映出，在刑事审判中，法官并没有简单地用情理来替代法律，公众所担忧的“以情代法”的情况并非情理适用的常态。
虽然情理在刑事审判中主要发挥着经验性功能，但是我们仍然不能忽视情理的规范性功能。如果从使用主体对规范性功能和经验性功能的使用偏好上来观察，我们会发现，法院最倾向于使用经验性功能，而辩护人、当事人对经验性功能的使用偏好则逐渐降低。这一判断可由图1体现出来。在图1功能变量的赋值中，1为经验性功能，0为规范性功能，使用方被划分为五种不同类型。从图1可见，法院最可能使用经验性功能，其使用可能性接近90%，而辩护人使用经验性功能的可能性接近80%。前者较后者使用经验性功能的可能性高出了大约10%。当事人单独使用经验性功能的可能性更是进一步降低。与此相应，规范性功能的使用概率对法院来说最低，而对于辩护人和当事人来说则逐渐增大。这一特点基本符合常识。

如果进一步考察不同使用方基于情理的论证对被告是否有利，我们可以发现，法院适用情理得出的论证对被告不利的情形占比86.94%，对被告有利的情形占比13.06%；辩护人适用情理得出的论证对被告不利的情形占比2.96%，对被告有利的情形占比97.04%。图2中散点的分布情况清晰地反映了这一情形（图2中的每一个散点代表着一个样本）。当然，基于情理的论证往往只关涉定罪量刑中的某一个环节，法院最终作出的实际判刑对当事人来说才是最关键的。因此，我们加入了“实际判刑”这一指标。通过分析我们发现，辩护人基于情理所作的论证对法院最终作出的实际判刑的影响并不显著，辩护的有效性存疑。
图2便是对不同使用方运用情理得出的论证对法院作出的实际判刑的影响的刻画。图2中的左图是当不同使用方运用情理得出不利于被告的论证时（即“是否有利=0”），法院最终作出的实际判刑强度，右图则是当论证有利于被告时（即“是否有利=1”）的实际判刑强度。对比左右两图可见，当法院运用情理得出的论证对被告有利时，个案实际判刑的强度在4—5级之间，这比法院运用情理得出不利论证时的实际判刑强度（略高于6级）要轻，两者相差大于1个等级。法律论证对被告有利，实际判刑则相应变轻，这是符合我们的常识性理解的。然而，这样一种关系在使用方是辩护人的情况下并不显著。当辩护人运用情理得出对被告不利的论证时，法院作出的实际判刑强度略低于6级，这比辩护人运用情理得出对被告有利论证时的实际判刑强度（同样略低于6级）仅高出约0.3级。由此可见，辩护人基于情理的辩护对法院实际判刑的影响明显弱于法院基于情理所作的论证。甚至同样是作出有利于被告的论证，当使用情理的主体是辩护人时，法院最终作出的实际判刑强度（略低于6级）重于使用方是法院的情形（实际判刑强度在4—5级之间），两者相差约1个等级。
综上可见，情理在刑事审判中的运用相当复杂。仅从功能上看，我们就能将使用类型分出两大类七小类。如果进一步考虑使用主体，情理的具体使用情况将变得更加复杂。因此，我们要想在抽象层面上定义情理，这确实是一件非常棘手的事情。值得一提的是，寺田浩明曾以一个比喻巧妙地绕开了对情理的定义，他认为情理作为传统中国审判依据的规范要素，其具体内容必须归于个案，“或者说一个个判断都是在填充着情理这样一个空的盒子”。尽管寺田浩明所关注的依旧是情理的规范性功能，但“空盒子”这一比喻准确地体现了情理的非实在性，也表明了我们只有立足于个案才能明晰情理的具体内涵。

二、从归纳到演绎：数据背后的情理运用模式
根据样本所呈现出来的这些重要信息，我们可以对情理在刑事审判中的运用模式进行以下归纳：
对于法院来说，由于受到罪刑法定原则的限制，所以情理在刑事审判中主要发挥着评价证据和评价事实的经验性功能，其作用基本等同于经验法则。由于证据是认定法律事实的基础，法律事实又是定罪量刑的前提，因此对于法院而言，二者不可偏废，进而形成了两大子功能旗鼓相当的局面。具体来说，“法官在运用经验法则审理具体案件并需要做出裁决时，他将会再通过运用演绎推理而得到一个结论，而通过这种方式法官将可以获得一个具有高确定性的判断”。法官运用情理对证据和事实进行评价，这是一个演绎推理的过程。情理在这个过程中充当着大前提的角色，法官则依据这个大前提对个案中的证据与事实进行判断。个案中的证据与事实在符合情理的一般逻辑时则构成这个演绎推理的小前提，最终便可得出“符合情理”的结论，反之则得出“不符合情理”的结论。但是，不同于法律发现有着范围较为确定的法律渊源，也不同于作为大前提的法律规范具有较高的确定性，情理的具体内涵必须在个案当中才能够明确。因此，在运用情理进行演绎推理之前，事实上还隐含着一个前置的归纳推理。个案事实以及推理需要触发这个隐含的过程，即法官需要通过归纳推理将原本非实在性的情理具象化，继而展开后续的演绎推理。
以（2020）渝刑终74号案件为例。辩护人提出，被告人的行李箱在邮寄时经过多重检查而均未被发现有毒品，因此不能排除行李箱在邮寄后被调包的可能。但法院认为：“查获的毒品位于行李箱箱壁织物内整块白色泡沫与箱底之间，需用螺丝刀拆开行李箱才能发现，中通东风营业部工作人员常规检查时没有发现万芳顶托运的行李箱内藏有毒品符合情理。”法院的判断看似简单，但其隐含着从归纳推理到演绎推理的复杂过程，这个过程可被拆解为：第一步是情理具象化的过程被触发。面对辩护人提出的辩护意见以及快递工作人员没有发现夹层内有毒品的客观事实，法院需要思考的是快递工作人员为什么没有发现毒品。这便是个案事实和推理触发情理具象化的开始，亦即情理这一“空盒子”开始了被填充的过程。第二步是通过归纳推理得出情理的具体内涵。个案事实和推理需要为法官的归纳推理指明方向和范围，法官由此归纳出一个其认为具有普遍性的情理：“快递工作人员在常规检查中不会用工具拆开行李箱进行检查。”第三步是以归纳出来的情理作为大前提进行演绎推理，这一推理过程可被描述为：大前提是“快递工作人员在常规检查中不会用工具拆开行李箱进行检查”，小前提是“中通东风营业部工作人员在对万芳顶的行李箱进行常规检查时没有用螺丝刀拆开行李箱进行检查”，结论是“中通东风营业部工作人员没有发现行李箱藏有毒品符合情理”。由此可见，运用情理对事实和证据进行评价，其所得的结论绝非一句简单的“符合或不符合情理”的判断，恰恰相反，这是一个非常复杂的过程。
在这种情理运用模式下，辩护人一方同样遵循着如上的步骤。例如，（2019）渝04刑终112号案件中的辩护人提出，因监管部门进行了多次安全检查却未作出行政处罚，故被告人未意识到自己无证采砂的行为属于犯罪，该认知在情理之中。这一辩护意见呈现了一个从归纳推理到演绎推理的过程。辩护人先根据个案事实和推理需要触发一个归纳推理，通过归纳总结出一个大前提。本案的大前提可表述为“没有受到处罚就不会意识到行为违法”。根据这一大前提，辩护人进行了一个演绎推理，小前提为“监管部门多次进行安全检查却并未对被告人进行处罚”，结论为“被告人未意识到行为违法在情理之中”。由此可见，情理经验性功能的发挥在法官和辩护人所进行的具体推理过程中是完全一致的。
这一情况表明，从形式上看，辩护人在常规案件中运用情理进行辩护，同样是一个理性的推理过程。法院与辩护人围绕着证据与事实形成了一种对应且对立的认定模式。罪刑法定原则是形成这种模式的关键。在刑事审判中，由于法院必须基于法律事实并严格按照法律条文的规定作出裁判，因此在无法改变裁判依据的前提下，若想达成有利于当事人的裁判，辩护人就不能仅仅依靠情理的规范性功能。当事人没有受过专业训练，故其基于天然的本能使用情理的规范性功能。但对于职业律师而言，他们深知要想实现有效辩护，就必须削弱法院的推理，而削弱的对象只能是证据和法律事实。这样的情况也恰恰说明，“认识活动不能被简单地化约为主客体间的关系，法律事实是在诉讼活动主体间的行为和交互作用中生成的，是各诉讼认识主体共同建构的产物，建构性诠释了法律事实的形成机理”。
情理的规范性功能在常规案件中虽少见但不容忽视。例如，在（2019）鄂刑申188号案件中，法院认为原审法院“判处的刑罚合乎情理”，这便是法院将情理视为一种规范依据而对量刑进行的评价。当然，在以法律规范为主导的刑事审判场域，情理的规范性功能在裁判文书中并不多见。法院一般在罪刑法定原则约束力较弱的情形下使用情理的规范性功能，如对原审法院的判决、当事人的某一诉求（尤其是刑事附带民事诉讼中的民事诉求）进行评价。总地来说，情理作为规范依据的功能在常规案件中被极大地压缩，而较多地体现在法院以外的其他诉讼主体的诉讼活动中，原因在于罪刑法定原则对这些主体的约束力较弱。
但这样一种法律规范所主导的场域并非不可变。“伴随着网络时代的到来，社会大众对于自己的权利主张、对于案件的关切，都有了更为便捷且低廉的表达渠道。”当其他类型的权力进入刑事审判之后，这一场域内的权力结构会发生变化，此时，情理的规范性功能便会凸显进而导致情法难题。近些年来，诸多热点案件便是这一难题的体现。例如，在“赵春华案”发生之后，有人认为：“只要事实查明了，适用的法律是正确的，讲些情理是对的。”
此处的情理发挥着评价量刑的规范性功能。在“昆山反杀案”中，对于反杀的行为，有舆论评价道：“这个事件从整体流程上看是恶人砍人，被善人奋起反击致死。是一个普遍价值视角非常合乎情理道义的正当防卫。”对于“张扣扣案”，网友的评论依然离不开情理：“用这种最原始的同态复仇（即以眼还眼、以牙还牙）的方式去为母亲复仇，虽然触犯了法律，但也是情理之中的。”需要注意的是，情理在关于“昆山反杀案”与“张扣扣案”的舆论中直接充当了判断行为合法与否以及罪行轻重的标准。这与常规的裁判文书中体现出来的四种规范性功能均有所区别，可视其为情理规范性最强的一种功能，常被人诟病为“以情代法”的功能。
这些舆论中的情理虽然在性质上与经验性功能不同，但其运用过程实际上同样是一个从归纳推理到演绎推理的过程。以关于“昆山反杀案”的舆论为例。个案事实与推理需要触发评论者具象化情理的过程。评论者通过归纳得出一个其认为具有普遍性的情理：“针对恶人的砍人行为进行的反击致死行为属于正当防卫”。以此作为大前提，演绎推理的小前提为“于海明的行为是针对刘海龙的砍人行为进行的反击”，结论为“于海明的行为属于正当防卫”。虽然评论者未必有推理的自觉，但是普通人运用情理进行规范性评价同样需要经历这样一个复杂的思维过程。由此可见，情理的经验性功能和规范性功能的作用过程在内部结构上是一致的。二者的区别在于，通过归纳推理得出的情理在经验性功能中并不具有规范性色彩，其只是对经验常识的一种描述，因而以其作为大前提的演绎推理是内嵌在最终三段论的外部证成之中的。相反，在规范性功能中被归纳总结出来的情理具有价值评判的规范性色彩，整个规范性功能的作用过程不仅独立于个案最终的三段论推理，而且还与个案的裁决本身形成对立。
由此，我们可以利用图3对刑事审判中情理的运用模式进行描述。

脱离个案的情理只是一个性质和内容都无法确定的“空盒子”。在个案事实与推理需要的触发下，情理开启了具象化的过程。使用者通过归纳推理得出一个具有实在内涵的情理，并以之为大前提展开演绎推理。在常规案件中，情理主要表现为经验法则，使用者基于情理对事实和证据加以评价，由此形成了法院和辩护人对立且对应的事实认定模式，整个场域由法律规范所主导，情理的规范性受到限制。当罪刑法定原则的约束力减弱，情理的使用主体变为法官之外的其他诉讼主体或社会主体时，情理转化为规范依据的可能性大大增加。当使用者通过情理对实体和程序问题加以评价时，区别于法律评价的非正式评价由此形成。当这种非正式评价与法律评价之间的张力达到难以弥合的地步，情法冲突的特殊案件便形成了。从常规案件到特殊案件，情理的经验性渐弱而规范性渐强。

三、或然性的情理：情理运用模式的主要问题
论述至此，一些问题其实已经显露。“快递工作人员在常规检查中不会用工具拆开行李箱进行检查”，“没有受到处罚就不会意识到行为违法”，“针对恶人砍人进行的反击致死行为属于正当防卫”，这些作为大前提的情理是如何通过归纳推理得出的？情理的得出依靠的是个人的生活阅历，还是行业的普遍习惯，抑或是自然人正常的生理反应？在现实生活中，是否一定不存在与之相反的情况？
这些疑问并非没有道理。例如，在（2020）鄂11刑终147号案件中，原审法院认为：“按5%的月息计息属于高利贷，其产生的利息远远超出法定违约金的数额，因此，洪向丰提出是张某1自主写下字据的辩解理由显然不合情理。”在此案中，法院基于情理进行了演绎推理：大前提为“债务人不可能同意超过法定违约金的利息”；小前提为“洪向丰提出是张某1自主写下的字据”；结论为“洪向丰的辩解理由不合情理”。那么，本案中的大前提是否一定可靠呢？质言之，在现实生活中，是否一定不会出现债务人同意利息超过法定违约金的情况？“但有人就是不信邪，非要约定超过年利率24%的逾期利息和违约金。急需借钱的企业迫于形势，什么条件都可以答应，纷纷在合同上签字画押。”这样的新闻并不罕见，也足以反映此案中“债务人不可能同意超过法定违约金的利息”的大前提并不可靠。由此可见，“一位法官的情理地带有可能随经验增多而扩大，因为他对司法过程更了解了，也更现实了”。但是反过来，一位青涩的法官据以作出判断的情理也有可能因经验不足且脱离现实而不具有普遍意义。
之所以如此，根本原因在于归纳推理本身的特点。如果情理脱离了具体的个案，那么其只是一个“空盒子”。只有经过个案事实和推理需要的触发，判断者才能通过归纳推理赋予情理具体的内涵，并以之展开后续的演绎推理。这一过程不仅是情理的内涵从非实定性向具象化转变的过程，也是从特殊到一般再到特殊的推理过程。然而，作为一种从特殊到一般的推理方法，归纳推理有着天然的缺陷。完全归纳可以保证推理结论的正确性，“但不完全归纳就不一定能够得出正确的结论，当然也可能得出正确的结论，所以只能是一种或然性的推理”。作为现实生活中的个体，自然人几乎不可能实现完全归纳，而不完全归纳所得出的结论只能是一种无法排除“黑天鹅事件”的或然性结论。因此，“情理推断的危险性在于作为大前提的经验知识具有盖然性，据以推导出的结果因而具有概率属性”。
既然情理是一种具有或然性的大前提，那么，法官基于情理对证据和事实所作出的评价就无法完全排除合理怀疑。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十五条对证明标准的规定是：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”那么，当证据并不确实和充分，所认定的事实不能排除合理怀疑时，法院应当如何处理呢？尽管我国并没有明文规定疑罪从无的原则，但疑罪从无之精神事实上已体现在相关的法条当中。例如，《刑事诉讼法》第二百条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”按照法律规定，既然作为大前提的情理无法排除合理怀疑，那么法院就应该按照疑罪从无的原则作出无罪判决。然而本文实证研究的数据表明，法院运用情理所得出的往往都是不利于当事人的结论，样本中的这一比重高达86.94%，而最终法院所作出的无罪判决仅占比5.6%。这也印证了学者的判断：“法官自觉使用情理推断的制度结果必然是大大降低‘疑罪从无’的适用比例。”
由此可见，情理作为大前提具有或然性使得演绎推理在司法实践中无法排除合理怀疑，这就存在着与疑罪从无原则发生冲突的可能。当然，这并不意味着情理就必须从法律推理的过程中被清除出去。这是因为，司法裁判是一个在法律规范和法律事实之间来回穿梭的复杂过程，裁判文书呈现出来的三段论只完成了内部证成，而“真实可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性”。这就是外部证成的问题，而外部证成不可能离开法官的价值判断。此外，“刑事诉讼尽管要求罪刑法定，但刑法所具有的概括性和一般性使其针对各种具体而特殊的案件事实具有相当的含糊性，这就给情理司法留下了广阔空间”。既然情理一定会进入法律推理的过程中，那么避免其与刑事诉讼证明标准和疑罪从无原则相冲突的关键就在于降低情理的或然性。
对此，如上文所述，除非完全归纳能够实现，否则情理的或然性就是无法避免的。在此情况下，通过向公众展示法律推理的过程以降低情理的或然性就是可行且必然的要求。这是因为，“法律像宗教一样源于公开仪式，这种仪式一旦终止，法律便失去生命力”。法官据以推理的情理究竟是什么？法官是如何得出这一情理的？这一情理为何具有排除合理怀疑的可靠性？若法官能够通过充分的说理来说明这些问题，情理的或然性就能够基于民众的赞同而得以降低。因此，情理运用模式内含的复杂推理过程必须接受公众的检验，这是法官将“私人良知”进一步上升为“公共良知”的过程，也是情理实现公意性证成的过程。
此外，法官运用情理进行推理是法官内心确信的过程，按照我国对裁判文书作出的“案件事实”“裁判说理”“裁判依据”“裁判主文”的结构划分，这一推理过程本就属于裁判说理的当然组成部分。同时，法律事实是不同诉讼活动主体在互动中共同建构的产物。然而，根据图2所呈现的情形，即辩护人运用情理得出对被告有利的论证反而会导致法院作出的实际判刑比法院运用情理得出对被告有利的论证时的实际判刑更重，由此我们可以看出，辩护人基于情理的辩护是失效的。那么，为什么辩护人基于情理的辩护意见不被采纳？以上种种均需要法官予以充分的解释和回应，这就对法官提出了较高的说理要求。
然而在裁判文书中，我们几乎看不到这种理想的说理模式。长期以来，我国的裁判文书说理因其“极简风格”而被诟病，尤其突出地表现出“判决不说理”的现象。从上个世纪末开始，针对裁判文书说理的改革就一直被强调，但总体来看，改革的效果并不明显。这样的风格同样体现在对情理的运用上，即法官往往在对证据和事实作出描述之后就径直得出“符合或不符合情理”的结论。这样极简的裁判说理风格裁剪了情理运用模式的复杂推理过程，不仅没能降低情理作为大前提具有的或然性，也缺乏对辩护人基于情理所作出的辩护意见的回应。这大大降低了裁判的说服力，从而使得情理运用模式的弊端被进一步放大。“缺乏说理或者回避说理的情理推断，不仅无法构建案件事实认定之正当性基础，而且也带来事实认定的司法风险。”

四、主客体的分与合：情理运用模式的文化逻辑
在进一步思考情理与刑事审判的冲突时我们会发现，不管是排除合理怀疑的证明标准，还是疑罪从无原则，抑或是在根本上限制情理规范性功能的罪刑法定原则，这些约束着法官权力的种种制度设计均诞生于西方法制现代化的过程中。同时，对情理负面作用的抨击常常指向中国的传统司法。这是否意味着传统中国的司法就是一种随心所欲的裁判模式呢？
整个西方法律制度现代化的过程是一个司法活力在近代自然科学的推动下逐渐祛魅，并演化为以追求可计算性为核心的形式法治的过程。因此，西方资本主义法律制度的根本特征可以概括为形式理性。这种追求形式理性的法律是绝对排斥以道德、伦理等非理性的内容作为裁判标准的，而这些内容恰恰体现在传统中国的司法裁判当中。“也正因为传统中国是在律例外侧上下酌情，从而给人一种超越律例之外、借助情理或公论进行裁判的印象，以致韦伯作出了‘卡迪司法’的判断”。事实上，尽管部分传统中国的裁判文书中的说理确实涉及情理，但从制度设计上来看，“一旦裁判者试图做出超越现有立法的裁决，裁决的终局效力就自动转移到了皇帝的手中”。因此，传统中国的命盗重案（大致对应当代的刑事案件）在绝大多数情况下实际上依然受到成文法的严格限制。对于“卡迪司法”的判断，有不少学者立足于史料进行了反驳。例如，俞荣根先生指出：“法吏、中下级官员守文据法——在这个层次上，罪刑是法定主义的。”因此，情理的规范性不可以在传统中国的司法裁判中随意地发挥作用。
那么，情理作为中华文化独有的词汇，其独特性究竟体现在何处？对于当下的司法实践，我们今天再谈情理又有何意义？由于古今中外的法官在法律发现和法律事实的建构过程中一定离不开个人的价值判断，因此，裁判依据无论是明确的成文法还是需依归纳推理而得出的非实在性规范，都必须依靠人们在长期生产生活中所形成的理性认识。当然，理性认识同样能够凝结为“法理”与“事理”，这就使得在某些情形中“情理”一词与“事理”“法理”等概念混同。例如，在上文提到的（2020）渝刑终74号案中，“快递工作人员在常规检查中不会用工具拆开行李箱进行检查”这一隐含的情理实际上是一种“法律事实的主观动因、客观原因”，是一种典型的“事理”。这也从侧面表明，“法理、事理、情理不是孤立存在的，而是有机统一、息息相通、彼此交融”。因此，“情理”绝非中国独有的概念，与经验性的情理基本等同的“经验法则”的概念更是来自于大陆法系。“情理这一复合词，不仅可以转达天理人情所具有的道德含义，而且也可以转达从常理角度思考案情时所具有的更世俗、更实际的含义。”因此，如果仅从经验性与规范性的角度思考，则情理之于当代的独特意义很有可能被司法的一般规律消解。我们需要超越技术层面的探讨，从更高阶的视角去思考情理的独特之处。
对此，梁漱溟先生有过非常精辟的论证，他指出：“在大团体中一办公机关，应付众人，处理百事，只有订出律条而拘守之，无论什么人来一律看待。然后乃少费话，免纠纷，公事进行得快，而秩序以立，群情以安。其中虽不免忽视个别情形，而强不齐以为齐，竟不洽情不中理者。却是不如此，大事小事都将办不成。法治之必要却在此。”此即梁漱溟先生所言的“西洋人之执法与中国人之徇情”的对立。形式法治所产生的结果正是通过设立一般标准使得“秩序以立，群情以安”，但是一般标准“不免忽视个别情形”进而“不洽情不中理”。如果将这一逻辑反过来看，“徇情”在某种程度上恰恰意味着发现个案的特殊性，而情理的运用则能够避免形式法治之下个别情形被忽视的情况。因此，我们在宏观的文化背景下会发现，情理的运用模式与刑事审判的种种冲突是形式正义与实质正义之间的矛盾，其根源在于中西方文化所导致的思维差异。
具体而言，西方文化是一种二元的文化。在西方人看来，“自然界是毫无知觉的”。因此，“西洋人研究宇宙，是将宇宙视为外在的而研究之”。西方人习惯于从主客体二分的立场思考客观世界。西方最早的哲学流派即米利都学派的创始人泰勒斯认为，万物都是由客观物质即水构成的。这是一种典型的将主体和客体割裂开来的思维模式，西方近代资本主义的发展正是在这样一种思维之下进行的，例如，自然被完全看作独立于外的客体，这进而导致了向自然界的过分索取。在西方法律思想史中，这样的二元结构同样清晰可见：从古典自然法到神学自然法，西方人的法观念始终是二元结构的。即使到了近代，随着理性主义崛起而产生的实证主义法学，从结构上看只不过是理性的位置取代了神的位置，而具有可计算性的形式法治便是理性的表现。由此唯理主义产生，成文法典作为理性的化身成为了大陆法系国家的普遍追求。在这样的思维下，法典是完美无缺的，法律是不可以被违背的，超越法律就是超越理性。因此，传统东方以追求实质正义为目标而形成的司法风格在韦伯看来只不过是虚幻的正义，只有可计算的形式正义才是真正的正义。
相反，中国文化是主客体合二为一的文化，“天道与人道，只是一道”。盘古开天地的创世传说就已经昭示了这样一种文化基因，商周更迭更是奠定了天人相通的文化转向。正如钱穆先生所言：“天人合一是中国文化的最高信仰，文化与自然合一则是中国文化的终极理想。”在“天人合一”的文化大背景下，“民之所欲，天必从之”，“天视自我民视，天听自我民听”。实在法是否正义，要以人为标准来判断。因此，“天—君—民”的政治结构是一个并无绝对权威的闭合回路。尽管从形式上看“法自君出”，但事实上“三尺律令，人事出其中”。个案的正义才真正符合“天人合一”的整体目标，国法、君主以及政权的合法性在个案正义的集腋成裘中得以彰显。
在这样的文化背景下，“中国人的理论思维没有离开人际关系”。对形式法治的绝对推崇并不具有西方式的崇高价值，而被民众所津津乐道的恰恰是突破形式法治的所谓“妙判”。因此，中国式的“情理”是指向人的，强调在人与人之间寻找共识，具有鲜明的伦理性。这样一种思维模式也正是儒家文化的核心即“仁”所追求的状态：“己欲立而立人，己欲达而达人”；“己所不欲，勿施于人”。因此，“在利益多元化、价值多元化、道德多元化、审美多元化的现代社会，法律情理属于‘同理心’意义上的情理”。诉讼活动的主体在司法过程中考虑“情理”，就要正视每一个活生生的当事人，以一种同理心去发现个案的特殊性。2019年，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中提到“要感同身受讲透情理”，这种对“感同身受”的强调恰恰体现了对于“情理”之文化特性的精准把握。反之，以一种格式化的思维切割甚至无视个案的特殊性，既不符合中国人的思维模式，也不符合中国人心目中的正义。
然而伴随着清末变法的开始，中华法系从形式上逐渐解体，中国法制的现代化过程受到西方的强烈影响，对形式理性的追求也渗透进现代中国的立法和司法当中。在立法方面，传统法律因身份伦理而形成的系列难题在礼法之争时就引发了激烈的争论，而强调“情法两尽”的司法传统则被当代日益精密的司法技术愈加限制了可能。“立法和法学技术高度西方化，去除了中华法系的伦理特征，一定程度上脱离了同时代民众的法律文化传统。……目前中国日益技术化的司法，在知识更抽象、中立，更强调形式理性与形式正义的过程中，愈加远离情理。”因此，情理的规范性在形式法治的框架下必然被压缩，并转而以经验法则的形态表现出来。但是，形式法治无法压制当事人和社会公众对于个案的“正义衡平感觉”。当“实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度”，情理的规范性由此凸显，情法难题由此形成。

五、安群情洽情理：情理运用模式的完善路径
当然，在经验性并非情理独特面向的前提下，今天我们再谈情理，并非要转而高扬情理的规范性，这不仅与形式法治已成为当下中国司法裁判的主流追求不相符，也与传统司法的实际风格相悖。正如上文所述，情理对于当代的司法语境最有价值的是以一种同理心探求个案特殊性的思维。在这种关注个案特殊性的思维下，司法裁判不仅能够实现形式法治所带来的“秩序以立，群情以安”的积极效果，同时又能避免“忽视个别情形”进而产生个案的“不洽情不中理”，这才是情理的运用模式在未来应该完善的方向。对此，本部分从普遍性与特殊性两个层面依次展开。
从普遍性的层面来看，情理的经验性功能和规范性功能的运用都是一个从归纳推理到演绎推理的过程，这一过程起始于个案事实和推理需要的触发。然而，如果法官将所有个案都看成与法律规范一一对应的情形，司法裁判自然无需更为复杂的推理过程，情理的具象化过程也不会被触发。但现实显然不是这样的。因此，法官首先要在同理心的指引下意识到每一个个案都是特殊的，并尽可能全面且立体地了解案件事实，继而在个案事实与推理需要的触发下开启情理具象化的过程。在这个过程中，法官应从自己的“角色丛”中分离出不同的社会角色，并在立足于不同角色又超越个别角色的基础之上，实现情理内涵的公意性证成。
例如，对法官而言，裁判者的专业角色使归纳推理的过程应基于法律职业素养的引导；普通社会公民的角色使个人的生活阅历构成了归纳推理的基础；作为具有喜怒哀乐的自然个体，道德直觉同样能为情理的公意性证成提供助益；甚至性别角色的不同也会导致法律方法的差异化。通过对角色丛的分离，情理的具象化过程能够超越单一场域从而向完全归纳靠近。由于法律事实的建构由诉讼活动主体的交互形成，因此，法官除了通过分离角色丛扩大自身归纳推理的范围之外，来自外部的意见同样应被纳入归纳推理的参考范围。例如，与法官形成对应且对立关系的辩方为削弱推理而依据情理所形成的辩护意见尤其值得法官认真听取，其中具有合理性的内容更需要法官的回应。此外，某一问题的行业标准、专家意见以及类案等等一切有助于降低情理或然性的材料都应被纳入归纳推理的考量范围。
对于情理经验性功能的运用，目前在裁判文书层面体现出来的最大问题就是说理不足。情理经验性功能的运用是一个非常复杂的推理过程，三段论只是通过一个看似强有力的逻辑对外展示了推理过程以及裁判本身的合法性。但合法未必合理，正如一位经验丰富的法官所言：“在这个三段论中，先入为‘主’的法感消失了，法官让他的判断呈现出一种冷冰冰的逻辑面孔。”这种冷冰冰的逻辑展示显然与我国当下裁判说理的改革方向是不相符的，同时，情理的或然性也要求在裁判说理中必须将推理过程加以公开。因此，运用情理经验性功能的核心要求是降低推理的或然性，这就需要法官细化与强化裁判说理。法官应通过详细展示推理过程，积极回应基于情理的辩护意见，从而实现以情润法的目的。需要说明的是，这种对法官提出更高要求的裁判说理形式绝不只是单纯地扩充说理的篇幅，更为重要的内容在于，通过向公众展示推理过程倒逼法官认真审视自身的裁判，进而从内部证成与外部证成两个层面强化裁判的公信力和权威性，这“本质上表达的是对当事人诉讼权利的尊重，是‘以人民为中心’的法治理念在司法领域的具体体现”。
对于情理规范性功能的运用，使用方在刑事审判中确实要持谨慎的态度。但是，“这并不是说，追求‘个案正当’的解答，在解释上全然不发生任何作用。它甚至具有重大意义。它向来是促使大家对法律解释重新彻底思考，并寻求新观点的动力所在”。如果按照法律规定得出的结论令人难以接受，或者不同意见以规范性话语的形态在个案中开始呈现，甚至有向舆情发展的趋势，那么，法官就有足够的动机在规范和事实之间进行反复比对，尤其应重点审视外部证成，即审视法律发现和法律事实的建构是否出了问题。这种比对的过程同样需要分离角色丛的思维，即在专业角色和非专业角色的不同视角下分别对大小前提进行审视。如果事实认定和法律适用均没有问题，那么，法官就应该在规范层面对法律与情理进行孰轻孰重的考量。对此，具体的考量可分为两种情况：
第一种情况是法律大于情理。这种情况的核心问题是，个案中的情理能否得到普遍性的证成。质言之，“情理裁判不仅仅要兼顾个案中的具体情况，对于这些具体情况的特殊处断必须要能够升华为最朴素、最普遍的常理、道理”。这是因为在现实生活中完全相同的两起案件是不存在的，当事人不同的财富状况和社会地位都有可能引发截然相反的社会舆论。尽管对情理的强调意味着发现被形式法治格式化的个案正义，但这并不意味着情理背后的个案正义就必须得到实现。这是因为，“一种移情法理学可能培养起目光短浅的实质正义，因为那种想象性进入他人的世界观、情感以及经验的能力是随着物理、社会和时间距离的加大而减弱的。更基本的一点是，这种设身处地——通过移情想象而获得的——的内在视角缺乏规范的意义”。如果个案的特殊性无法得到可普遍化的证成，那么，这样的情理即使具有规范意义，其也缺乏正当性。在这种情况下，法官需要在坚持法律规范的前提下，立足于法律规范来以法释情，以精细的说理消除当事人和民众对于裁判的质疑。
第二种情况是情理大于法律。如果个案的情理确实具有普遍性，并且“成文法与正义之间的冲突达到了一种令人难以忍受之程度”，那么法官就应该郑重地考虑情理的规范性功能。当然，对情理的规范性功能的适用并不等于“以情代法”，情理的规范性必须依托现有的法体系才能正当地进入裁判。事实上，形式正义与实质正义之间的对立大多数是出于理论探讨的需要，通常情况下的实质正义是能够与形式正义兼容的。“法治决不仅仅是一套形式理性规则的堆砌，而且还是因承载了公意性情理而呈现的制度文明。”法律体系本身并非铁板一块，其中存在着大量可以容纳个案正义的空间。从法律语言上看，空缺结构的存在为情理规范性的进入提供了解释的空间。从立法技术上看，现代刑事立法基本抛弃了绝对法定刑的立场而赋予了法官一定自由裁量的空间，即使在极端情况下，仍然留下了在法定刑以下判刑的救济渠道，这些都是情理在不违背法律规范的前提下进入个案的合法路径。因此，如果发生情理大于法律的情况，法官需要运用司法技术移情入法。
当然，现实的情况远比理论要复杂得多，不仅情理的两大功能可能在同一案件中出现，规范性功能的两种模式也可能出现以下情形：在一起案件中，法官一开始认为法律大于情理并严格依法裁判，随后来自各方的压力倒逼法官重新审视个案，由此法官或通过运用司法技术来移情入法，或以更为精致的说理维持原判。许多引发舆论关注的情法难题正是在这样两种模式中展开交替。但我们应该看到，正是这样的拉锯过程使实质正义能够通过个案填补形式正义的空隙，整个法律规范体系由此日臻完善。

结 语

谈起“情理”二字，不少人往往会不由自主地联想到“以情代法”的情况，由此排斥在现代司法的语境中探讨情理的问题。然而，通过本文的实证研究，我们可以看到，在当代的刑事审判中，几乎不存在“以情代法”的情况。即使出现情法冲突的个案，法官也能够在坚持依法审判的前提下实现个案正义，此为本文借助结语首先想要澄清的内容。其次，当下对于情理问题的研究大多未能对语境作出民事诉讼语境和刑事诉讼语境的区分，这使得本就抽象的情理问题变得更加模棱两可。由于在诉讼结构方面存在着质的不同，因此，情理在民事诉讼和刑事诉讼当中的运用模式一定会存在差异，这一点从情理的规范性功能在刑事附带民事诉讼中的凸显即可窥一斑。随之而来的问题是：情理在民事诉讼中的运用模式究竟是怎样的情况？在民事审判中是否会出现“以情代法”的可能？这些问题不仅值得继续深入研究，同时提醒我们，对于情理问题的探讨，必须在语境上作出民事诉讼语境和刑事诉讼语境的区分。最后，需要说明的是，本文虽是以“情理”作为符号展开的研究，但事实上，在裁判文书中还存在着“常情”“常理”等与“情理”在功能上基本一致的符号。这些符号的具体所指有时属于“情理”的范畴，有时属于“事理”与“法理”的内容。然而由于研究方法的限制，本文只能选择“情理”这一最具中国特色的符号作为研究对象，但相关结论仍可作为研究“常情”“常理”等问题的参考。同时，通过实证研究的数据发现，情理的使用与当事人的性别、受教育程度等呈现出明显且具有统计学意义的相关性。但囿于文章的篇幅和逻辑的完整性，本文对于更多的信息只能暂且搁置以留待后续更为深入的研究。

作者：张杰，兰州大学法学院讲师。

来源：《法制与社会发展》2023年第3期