重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2022)渝刑终9号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人(原审被告人)张波，男，1994年X月X日出生于重庆市长寿区，公民身份号码5002211994XXXXXXXX， 汉族，小学文化，重庆创驰非融资担保有限公司合伙人，户籍地重庆市 长寿区葛兰所十九段冯庄村X组X号，住重庆市南岸区腾龙 大道50号锦江华府小区X栋X。因本案于2020年11月11 日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人xxxx，上海xxxxx律师事务所律师。
辩护人xxxx，XXX律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)叶诚尘，女，1994年X月X日出生 于重庆市长寿区，公民身份号码5002211994XXXXXXXX，汉族， 大专文化，重庆顺泰食品有限公司财务人员，户籍地重庆市长 寿区葛兰所八段枯井村X组X号，住重庆市长寿区东方之骄X栋X单元X号。因本案于2020年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
辩护人xxxx，重庆xxxx律师事务所律师。
辩护人xxxx，重庆xxxx律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人张波、叶诚尘犯故意杀人罪一案，于2021年12 月28日作出(2021)渝05刑初29号刑事判决。原审被告人张波、叶诚尘不服，提出上诉。本院于2022年1月24日立案后， 依法组成合议庭，于2023年3月27日召开庭前会议，于同年4 月6日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派副检察长陆军、检察官李光林、龚珊、检察官助理唐焕然出庭履行职务， 上诉人张波及其辩护人佀化强、潘X，上诉人叶诚尘及其辩护 人朱红刚、彭轶平，鉴定人宋春明到庭参加诉讼。审理期间，重庆市人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，本院决 定延期审理一个月；因不能抗拒的原因致使案件在较长时间内 无法继续审理，本院于2022年3月28日裁定中止审理，于2023 年2月7日裁定恢复审理；同年4月6日，本院决定延长审理期限二个月。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，被告人张波与陈X霖 于2017年8月结婚，婚后育有一女张某甲和一子张某乙。2019 年4月，张波以感情不合为由向陈X霖提出离婚。其间，张波 与多年前在网上认识的被告人叶诚尘见面后，隐瞒已婚并育有子女的事实，与叶诚尘建立不正当男女关系。同年底，叶诚尘通过他人得知张波已婚并育有子女后，仍继续与张波交往。2020 年2月，张波与陈X霖协议离婚，约定女儿张某甲由陈X霖抚 养，儿子张某乙由张波抚养至6岁后归陈X霖抚养，张波分期 向陈X霖支付80万元抚养费。离婚后，张某甲随陈X霖一起生 活，张某乙则随张波及张波之母刘W华一起生活在重庆市南岸区腾龙大道50号锦江华府小区X栋X室。叶诚尘在知晓张 波与陈X霖的离婚协议即两个小孩都将归陈X霖抚养的情况 下，多次向张波表示自己及家人都不能接受张波有小孩的事实， 提出如张波有小孩，二人则不可能在一起。2020年2月左右，张波和叶诚尘为达到结婚目的，共谋杀害张波的两名子女。后 二被告人商定采用制造意外高坠的方式杀死张某甲和张某乙。 其后，叶诚尘多次催促张波作案。同年6月，张波、叶诚尘分 手。同年9月中旬，张波主动联系叶诚尘，二人和好后，继续 共谋杀害张某甲和张某乙。其间，叶诚尘多次以家人不同意二 人在一起、不见面、分手等为由，迫使张波作案，并给张波限 定作案期限。同年10月25日，张波以给小孩买衣服为由，让 刘W华联系陈X霖将张某甲带到自己家中，因刘W华及陈X霖 一直在场，张波未找到机会作案。其间，张波与叶诚尘多次微 信联系，叶诚尘向张波建议将张某甲留下，伺机作案，后因张 某甲返回陈X霖处未果。叶诚尘对此不满，以分手相威胁，张 波即向叶诚尘保证下周接张某甲到家中实施作案。同年11月1日，张波主动联系陈X霖要求接张某甲，陈X霖遂将张某甲送至张波家中。当晚，张某甲留宿在张波家中，因刘W华在家， 张波未能作案，致叶诚尘不满。为安抚叶诚尘，张波即驾车赶 至重庆市长寿区与叶诚尘见面，并向叶诚尘转账4 万元。同年 11月2日上午，张波驾车返回锦江华府家中。当日下午，张某 甲和张某乙午睡后，刘W华外出。当日15时30分许，张波将 正在次卧室飘窗窗台玩耍的张某甲和张某乙双腿抱住，将二人 一起从飘窗扔到楼下，致张某甲当场死亡，张某乙经送医院抢 救无效死亡。经法医鉴定，被害人张某甲系高坠致颅脑损伤死 亡；被害人张某乙系高坠致颅脑及胸腹腔多脏器损伤造成呼吸循环衰竭死亡。
认定上述事实的证据有《电话报警接处警综合单》《受案登 记表》《立案决定书》《抓获经过》《破案线索情况说明》《拘留 证》《逮捕证》《常住人口登记表》《常住人口信息》《离婚证》《离 婚协议书》《现场勘验笔录》《提取痕迹、物证登记表》《指认现 场笔录》《调取证据通知书》《抢救记录》《检验报告》《血样提 取笔录》《鉴定书》《人身检查笔录》《情况说明》《手机提取及 封存笔录》《辨认笔录》及照片、高速路卡口信息、车辆信息、 监控视频，证人陈X霖、曹X、刘W华、郭H安、任C均、刘K源、谭D、陈X、叶J平、张Y平、文L鸣、胡T的证言，被告人张波、叶诚尘的供述等。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人张波在与被告人叶诚尘共谋后，并在叶诚尘的逼迫下，采取制造意外高坠方式故意非法剥夺张波的两名亲生无辜未成年子女的生命，致二人死 亡，张波、叶诚尘的行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中， 张波积极参与共谋，设计将女儿接到家中，直接实施杀害两名 亲生子女的杀人行为；叶诚尘积极追求二被害人死亡的发生， 多次以自己和家人不能接受张波有小孩为由，催促张波杀死两 名小孩，并在张波犹豫不决的情况下，又以家人不同意二人在 一起、分手、不见面等相威胁，逼迫张波实施杀人行为，为张 波限定最后作案期限，并积极出谋划策，最终促使张波直接实 施故意杀人犯罪行为，故张波、叶诚尘在共同犯罪中的地位、 作用相当。二被告人的作案动机特别卑劣，主观恶性极深，作 案手段特别残忍，犯罪情节特别恶劣，后果和罪行极其严重， 依法均应严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、 第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十七条第 一 款之规定，判决：一、被告人张波犯故意杀人罪，判处死刑， 剥夺政治权利终身；二、被告人叶诚尘犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
上诉人张波提出：原判认定事实不清，案发时其并不在次 卧室，没有将二名被害人扔出飘窗外；侦查阶段公安人员对其 进行刑讯逼供和诱供，其有罪供述均不属实；原判对其量刑过重，请求二审法院在查清事实的基础上对其从轻处罚。
上诉人张波的辩护人提出：侦查阶段，公安人员使用《传唤证》将张波通知到案并使用戒具，系非法拘禁，对张波进行疲劳审讯，以认罪认罚从宽程序作为诱饵欺骗张波作出有罪供 述，第一次讯问时没有让张波阅读《权利义务告知书》，明确其 所享有的诉讼权利，没有充分保障其辩护权，上述严重侵犯其 诉讼权利取得的供述不应当作为定案证据；公安人员在没有出 示《搜查证》和《扣押决定书》的情况下将张波、叶诚尘的手 机提取并送检，严重违反法定程序，手机搜索记录“2娃同时摔 到楼地”和微信聊天记录不能作为定案证据；审查起诉阶段， 公诉人提讯张波时没有进行同步录音录像，讯问笔录不能作为 定案证据，公诉机关没有为张波指定法律援助律师，没有听取 律师的辩护意见，没有对张波适用认罪认罚从宽程序，严重侵 犯张波诉讼权利；一审审理期间，法院没有通知张波参加庭前 会议，没有为张波指定具有一定年限刑事出庭辩护经验的法律 援助律师，没有充分保障张波的辩护权，没有对张波适用认罪 认罚从宽程序，系严重程序违法，应当发回重审；原判认定张 波实施故意杀人行为缺乏证据证明，叶诚尘没有亲眼目睹张波 实施犯罪，案发现场不能排除还有其他人作案；张波系不作为 的间接故意杀人，与直接故意杀人在量刑上应当有所区别；原 判未认定叶诚尘案发时以割腕自杀威胁张波作案，这一结论对 张波不利，变相加重张波罪责，同时没有认定叶诚尘案发前曾 以跳楼相威胁逼迫张波作案，系事实不清，请求二审法院予以 纠正；本案系婚恋家庭矛盾引发的犯罪，张波从侦查初期就认罪认罚，且是在叶诚尘逼迫下作案，案发后积极抢救被害人，具有自首情节，目前张波亲属正在积极筹钱赔偿被害人亲属， 具有从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院对张波从轻 处罚。并申请调取2020年11月3日张波在派出所接受询问的 同步录音录像，对张波第一次讯问之前做思想工作的同步录音 录像，重庆市人民检察院第五分院对张波不适用认罪认罚制度、 不予从宽处理的决定书；申请对现场勘验同步录音录像中反映 公安人员在案发现场次卧门口拍照提取的皮鞋印进行鉴定；申 请公安人员郭警官、李警官、朱警官、侦查阶段张波的辩护人 黄X、 一审期间的辩护人郎小X、原公诉机关承办人江恬婷、一审承办法官李莉、张波之前的同事余永康(音)和张波的母亲刘W华出庭作证。
上诉人叶诚尘提出：原判认定事实不清，其被张波强奸后不得不确立恋爱关系，张波对其隐瞒已婚并育有子女的事实， 其得知真相后并没有继续与之交往；杀害二被害人是张波提出 的，其没有多次催促和逼迫张波作案，案发前一天也没有因为 张波未作案而不满，案发当天其曾劝张波放弃伤害孩子；其在侦查阶段所作的有罪供述均是公安人员通过刑讯逼供和诱供取 得的；共同犯罪中张波的罪责更大，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人叶诚尘的辩护人提出：公安人员对张波和叶诚尘的 讯问均存在刑讯逼供和诱供，张波的有罪供述存在多处矛盾和与事实不符之处，二人的供述不能作为定案证据；一审认定张波实施故意杀人行为缺乏证据证明，不能排除被害人意外坠楼 或者第三人作案的可能性；公安机关在没有立案、没有出具扣 押手续、没有见证人的情况下提取张波、叶诚尘的手机送检， 对叶诚尘的搜查没有女性公安人员，严重违反程序规定，手机 检验报告中的微信聊天记录存在人为篡改痕迹，不能作为证据 采信；叶诚尘家族有精神病遗传史，叶诚尘本人患有精神分裂 症，微信中的言词都是受到强烈刺激下精神失常的表现，叶诚 尘不具有完全刑事责任能力；一审法院未告知张波、叶诚尘审 判委员会成员名单及申请回避的权利，可能影响公正审判，系 程序违法，应当发回重审；本案的起因是张波对叶诚尘的欺骗， 叶诚尘没有在案发现场直接作案，案发时叶诚尘主动提到“算 了嘛”，意图让张波放弃实施犯罪，叶诚尘在共同犯罪中的地位 和作用明显小于张波，原判对叶诚尘量刑过重。并申请调取检 察机关给公安机关出具的《纠正违法通知书》和张波在看守所 寄给其姐姐的信件；申请证人秦绍敏出庭作证；举示了叶诚尘 奶奶祖Z华的《救助证》《医学诊断证明书》《病危通知书》《门 诊病历》、证人叶Q金、代X会的询问笔录、叶诚尘姑母叶J容的《门诊病历》《处方》《抑郁自评量表报告》《简明精神病量表 报告》《焦虑自评量表报告》《入院记录》《病程记录》、手术相 关记录、出院相关资料、左手小指伤情图片、证人何D海、杨K、叶J容的调查笔录等证据，申请对叶诚尘是否患有精神病进行医学鉴定；申请对案发现场原物提取的毛发、张波案发前服用的感冒药成分进行鉴定以及对死者张某甲头部的伤情进行侦查实验。
重庆市人民检察院认为：一审判决认定上诉人张波、叶诚 尘故意杀人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适 用法律正确，量刑恰当；本案诉讼程序合法，侦查机关、公诉 机关、审判机关均依法保障了二上诉人权利，虽然个别程序存 在不规范的问题，检察机关已经依法履行监督职责，根据法律 规定，不影响本案定罪量刑的综合评判。上诉人张波、叶诚尘 及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立：关于适用认罪 认罚从宽制度的问题，本案侦查、审查起诉和审判环节，办案 人员均依法告知了二上诉人认罪认罚的法律规定，并进行了释 明，司法机关可以根据案件具体情况决定是否适用认罪认罚从 宽制度，而非一律适用，二上诉人犯罪情节恶劣、主观恶性和 人身危险性极大，司法机关不适用认罪认罚从宽制度，符合法 律规定，检察机关对被告人不适用认罪认罚从宽制度并不需要 出具决定书；关于刑讯逼供和诱供的问题，同步录音录像可以 看出公安人员对二上诉人不存在刑讯逼供的行为，叶诚尘手上 伤情也通过情况说明予以了合理解释，并且没有让其遭受难以 忍受的痛苦，对叶诚尘前三次供述也没有作为定案证据，公安 机关出具的情况说明证明对叶诚尘转移羁押场所并不违反法律 规定，也没有对其进行诱供；对于手机提取程序的问题，案发当天公安机关以过失致人死亡罪立案侦查，本案中使用的是独立性扣押，并不是搜查，没有见证人而是采用同步录音录像对 扣押过程进行记录，虽然公安人员没有出示《扣押决定书》系 程序瑕疵，但是没有影响手机数据的真实性，可以作为定案证 据；关于叶诚尘刑事责任能力的问题，辩护人提交的证据不足 以证明其具有家族精神病史，其在案发前从未有精神病就诊或 治疗记录，作案前后的言行能够体现其思维清晰、行为正常， 到案后的供述、证人证言和微信聊天记录均证实其具有行为控 制能力，现有证据能够证实其具有刑事责任能力；关于原判认 定事实不清的问题，微信聊天记录、张波手机搜索记录、《指认 现场笔录》《现场勘查笔录》《鉴定书》、证人郭H安的证言以及 二上诉人在侦查阶段的供述，足以证实张波抱住二被害人双脚 将其扔出15楼窗外致其死亡的事实，张波表示对两个孩子坠楼 不知情的说法不能成立；关于叶诚尘提出被张波强奸后不得不 确立恋爱关系，其受到张波欺骗和威胁，而且没有催促和逼迫 张波作案，张波是故意杀人的主导者和实施者等问题，叶诚尘 多次供述二人确定所谓“恋爱”关系的经历，案发前二人分手 又复合，显示叶诚尘系自愿选择，微信聊天记录能够清晰反映 二人犯罪动机目的、共谋犯罪的过程以及叶诚尘多次催促张波 作案的经过，与其他在案证据相互印证，形成证据锁链，叶诚 尘在共同犯罪中的地位作用与张波相当，表现在二人对处理张 波子女达成共识、共同策划作案方式、积极追求犯罪结果的发生；关于一审法院没有充分保障张波辩护权的问题，法律援助机构接到一审法院通知后指派郎小X律师担任张波辩护人，郎小X律师在庭审中进行了有效辩护，对指定辩护人资质的审查责任在法律援助机构，而非检察机关或审判机关；关于原公诉机关没有保障张波辩护权的问题，审查起诉时张波表示自己有辩护人，因此公诉机关没有另行为其指定辩护人，而二审提交的相关证据显示审查起诉阶段，张波亲属委托黄X律师担任其 辩护人的委托仍然有效，因为辩护人没有及时与办案机关联系， 提交相关手续，导致无法听取辩护人意见，审查阶段听取辩护 意见是为了全面了解案件情况，庭审中听取辩护人发表意见也 是途径之一；关于张波系间接故意不作为犯罪的问题，张波积 极作为追求结果发生，是直接故意杀人；关于对二上诉人量刑 的问题，张波系被抓获归案，不是主动投案，不构成自首，二 上诉人作案动机特别卑劣，主观恶性极深，作案手段特别残忍， 犯罪情节特别恶劣，犯罪后果极其严重，社会影响极其恶劣，一审法院综合其犯罪性质、手段、后果、是否赔偿被害方等因 素后，判处其死刑，剥夺政治权利终身，量刑适当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张波与陈X霖婚后育有被害人张某甲 (女，殁年2岁)和被害人张某乙(男，殁年1岁)。婚姻存续 期间，张波与上诉人叶诚尘建立并保持不正当男女关系。2020 年2月，张波与陈X霖协议离婚，双方约定张某甲归陈X霖抚养，张某乙在6岁前归张波抚养，6岁后归陈X霖抚养。离婚后，张某甲随陈X霖生活，张某乙随张波生活。叶诚尘明知离婚协 议的内容，仍视张某甲和张某乙为其与张波今后共同生活的包 袱，二人多次共谋杀死张某甲和张某乙，并决定采用制造意外 高坠的方式作案。之后叶诚尘数次催促张波作案，并多次以张 波有小孩其家人反对二人在一起、不解决孩子的问题就不见面 和分手等理由威逼张波杀害二被害人，在张波对是否要将二被 害人一起杀害犹豫不决时，叶诚尘强调必须将二被害人一起杀 害，并为张波限定了作案的最后时限。同年10月25 日，张波 通过其母亲刘W华告诉陈X霖要带张某甲买衣服，于是陈X霖将张某甲送到张波位于重庆市南岸区锦江华府小区X栋X的家中，因陈X霖在场，张波未能作案。其间，张波与叶诚尘多 次微信联系，叶诚尘提议将张某甲留下以伺机作案，后因张某甲返回陈X霖处而作罢。叶诚尘心生不满并以不解决孩子就与 张波分手相威胁，张波向叶诚尘保证下周接张某甲到家中实施 作案。同年11月1日，应张波要求，陈X霖将张某甲送至张波 家中留宿，因刘W华在家，张波未能作案，致叶诚尘不满，张波随后驾车赶至重庆市长寿区当面安抚叶诚尘，并向叶诚尘转 账4万元。次日上午，张波驾车回到家中。当日下午，张某甲 和张某乙午睡后，刘W华外出，15时30分许，张波将正在次卧 室飘窗窗台玩耍的张某甲和张某乙双腿抱住同时从飘窗掀出窗 外，致张某甲因高坠致颅脑损伤当场死亡，张某乙经送医院抢救，因高坠致颅脑及胸腹腔多脏器损伤造成呼吸循环衰竭死亡。
公安人员接群众电话报警后，在对张波询问过程中发现异常， 经侦查确定张波和叶诚尘具有重大作案嫌疑，遂于同月10日将二人抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
……（因篇幅受限，证据部分较为冗长，略）
针对二上诉人及其辩护人对事实、证据、程序提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于二上诉人及其辩护人提出公安人员存在刑讯逼供、疲劳审讯、诱供等违法取证行为的相关上诉理由和辩护意见。
经查，讯问张波、叶诚尘的同步录音录像显示，二人在讯 问过程中神情自然，公安人员没有殴打、威胁等非法取证行为， 讯问结束后二人对讯问笔录自行核对修改并签名摁印予以确 认，叶诚尘的讯问笔录上还有其亲笔修改的痕迹并摁印予以确 认。张波在侦查阶段的供述与批准逮捕、审查起诉和一审期间 的供述基本一致，二人的供述彼此对应，与在案的其他主客观 证据相印证，也与通过技术手段恢复的微信聊天记录相吻合。 二审中，经重庆市人民检察院举示、质证，本院予以确认的公 安机关《入所健康检查表》《关于参与审讯犯罪嫌疑人叶诚尘的 人员情况说明》《重庆市公安局刑警总队人员证明》《关于犯罪 嫌疑人叶诚尘调换羁押场所的情况说明》《关于不存在安排相关 人员在同监舍对叶诚尘进行侦查、欺骗和诱导的情况说明》、张 小军警官的人民警察证复印件、检察机关《重大案件讯问合法 性核查意见书》，以及公安人员段华在庭前会议中所作的说明证 实，本案侦查程序合法，公安机关对叶诚尘调换羁押场所符合 规定，没有安排相关人员在看守所监舍内对叶诚尘实施诱供。综上，二上诉人在侦查阶段的供述可以作为定案依据，上述上 诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检 察院的相关意见成立，本院予以采纳。对辩护人调取相关证据的申请，依法予以驳回。
二、 关于上诉人张波的辩护人提出公安人员使用《传唤证》对张波非法拘禁的相关辩护意见。
经查，公安人员于2020年11月10日18时至次日15时将 张波传唤到办案地点进行讯问、传唤时间未超过24小时的事实， 有经张波签名摁印确认的《传唤证》《讯问笔录》等证据证实。公安人员的上述传唤行为符合《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百一十九条的规定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
重庆市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
三、 关于二上诉人的辩护人提出手机提取程序严重违法， 涉案手机及对手机作出的《检验报告》、手机搜索记录应当予以排除的相关辩护意见。
经查，案发当日，公安机关以张波涉嫌过失致人死亡立案 侦查。次日，公安人员对张波进行调查中发现张波案发当日行 为异常，且张波与其女友叶诚尘的微信聊天记录全部删除，不 符合常理，通过查看张波的手机发现其曾通过手机搜索过“2 娃同时摔到楼地”的内容，遂对张波的手机进行提取扣押，并 对随后通知前来接受调查的叶诚尘的手机进行提取扣押，符合 《中华人民共和国刑事诉讼法》第 一百四十一条“在侦查活动 中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种财物、文件， 应当查封、扣押”的规定。虽公安机关扣押张波、叶诚尘的手 机没有出示《扣押决定书》并让二人签名确认，扣押程序存在 瑕疵，但公安人员制作了《提取及封存笔录》并全程录音录像， 二人未表示异议并签名确认。在没有见证人的情况下，对相关侦查活动进行全程录音录像证明合法性符合法律规定。公安人员提取叶诚尘手机时未对其进行人身搜查，由男性公安人员提 取不违反法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国 刑事诉讼法>的解释》第一百二十六条第一款规定“收集物证、 书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补 正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证 据应当予以排除”，二审中公安人员对未出示《扣押决定书》作 出了合理解释，故公安机关提取扣押张波、叶诚尘手机，不属 于应当排除的情形。公安机关提取张波、叶诚尘的手机送检， 经具有鉴定资质的鉴定机构检验，依法作出的《检验报告》，经 一 审庭审举示、质证，可以作为定案依据。故上述辩护意见不 能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立， 本院予以采纳。对叶诚尘的辩护人调取检察机关向公安机关出具的《纠正违法通知书》的申请，依法予以驳回。
四 、关于上诉人张波的辩护人提出第一次讯问时没有让张波阅读《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》的相关辩护意见。
经查，2022年11月11日张波在《犯罪嫌疑人诉讼权利义 务告知书》上勾选了“本权利义务告知书我已看过”的选项，并签名摁印。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
五、 关于上诉人张波的辩护人提出审查起诉阶段公诉人讯 问张波时没有进行同步录音录像，该笔录不能作为定案证据的相关辩护意见。
经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条关于对讯问过程录音或录像的规定，是针对侦查人员在侦查阶段讯 问犯罪嫌疑人作出的要求，相关法律或者司法解释对公诉人在 审查起诉阶段讯问被告人，并未要求必须进行录音或者录像。上诉人张波在审查起诉阶段的供述与其侦查阶段、 一审期间的 供述基本一致，可以作为定案依据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
六、 关于上诉人张波的辩护人提出未对张波适用认罪认罚从宽程序严重侵犯其诉讼权利的相关辩护意见。
经查，张波在侦查阶段签字确认的《犯罪嫌疑人诉讼权利 义务告知书》和审查起诉阶段签字确认的《认罪认罚从宽制度 告知书》中，均明确犯罪嫌疑人或被告人如实供述自己罪行可以依法从宽处理的法律后果。最高人民法院最高人民检察院 公安部国家安全部司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指 导意见》第五条明确规定认罪认罚从宽制度是可以适用，而非 一律适用，由司法机关根据案件具体情况决定。本案中原公诉 机关经审查本案犯罪的事实、性质、情节、后果等，决定对张 波不适用认罪认罚从宽制度，符合法律规定。故上述辩护意见 不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立， 本院予以采纳。对辩护人调取重庆市人民检察院第五分院对张 波不适用认罪认罚制度、不予从宽处理的决定书的申请，依法予以驳回。
七、关于上诉人张波的辩护人提出公安机关、检察机关和一审法院均剥夺张波获得辩护的法定诉讼权利的相关辩护意见。
经查，二审中，经重庆市人民检察院举示、质证，本院予 以确认的《会见记录》《会见嫌疑人介绍信》《授权委托书》《专 案助理证明》《关于协助提供相关材料的函》《法律事务委托合 同》《解除法律事务委托合同协议书》《合同登记表》《解除协议 登记表》、黄X律师出具的《情况说明》、黄X与张燕微信聊天记录证实，2020年12月1日张波的母亲刘W华委托黄X和段晓行律师作为张波的辩护人，黄X于2020年12月3日、17 日、 18日到看守所会见张波，2021年1月29日解除委托，《解除法律事务委托合同协议书》于2021年5月27日盖章，期间张波告知原公诉机关已委托辩护人，原公诉机关曾经联系过黄X， 黄X未向原公诉机关提交辩护意见。二审中，经重庆市人民检 察院举示、质证，本院予以确认的张波一审时的指定辩护律师郎小X的律师证复印件以及其代理刑事案件的《听证笔录》《阅卷笔录》《会见笔录》《辩护意见》《交换意见笔录》《法律援助公函》《指派通知书》《法律援助案件承办情况报告/通报记录》 《结案报告表》《授权委托书》《律师事务所函》等证实，郎小X于2017年取得执业资格，之后办理过刑事案件。2021年5月28日接受重庆市渝中区法律援助中心的指派郎小X律师为张波提供法律援助，郎小X律师查阅了本案证据材料，会见了张波，并出庭为张波进行了辩护。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条第三款规定“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期 徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公 安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，本案侦 查阶段张波的亲属为其聘请了律师，审查起诉阶段张波告知检 察官已经聘请了律师，张波在一审期间未委托辩护人， 一审法 院依法通知法律援助机构为其指定了辩护人，其一审辩护人向 一审法院递交了律师证复印件进行查验，并通过阅卷、会见和 出庭为张波进行了辩护，保障了张波的诉讼权利。故上述辩护 意见不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见 成立，本院予以采纳。对辩护人要求相关人员出庭作证的申请，依法予以驳回。
八、 关于上诉人张波的辩护人提出一审法院没有通知张波参加庭前会议侵犯其诉讼权利的相关辩护意见。
经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百三十条第三款规定“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。有多名被告人的案件，可以根据情况确定参加庭前会议的被告人”，一审法院因为叶诚尘 提出非法证据排除申请而召开庭前会议，而张波在一审法院向 其送达起诉书副本时明确表示其在侦查阶段的供述属实，原审 法院没有通知其参加庭前会议并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
九、 关于上诉人叶诚尘的辩护人提出一审没有告知被告人 审判委员会成员违反回避相关规定，应当发回重审的相关辩护意见。
经查，一审庭审中，审判长根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条的规定，向二被告人宣布了合议庭组成人 员、书记员、法官助理、公诉人、辩护人等名单，并告知其可 以申请合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员 回避，且经审查一审法院审判委员会委员不具有《中华人民共 和国刑事诉讼法》第二十九条规定的自行回避情形， 一审没有 违反回避的相关法律规定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
十、 关于上诉人叶诚尘的辩护人提出叶诚尘有家族精神病史，叶诚尘本人患有精神分裂症，不具有完全刑事责任能力，申请对其进行精神病鉴定的相关辩护意见。
上诉人叶诚尘的辩护人在二审庭审中举示的叶诚尘奶奶祖W华的《救助证》《医学诊断证明书》《病危通知书》《门诊病历》、 证人叶Q金、代X会的询问笔录、叶诚尘姑母叶J容的《门诊 病历》《处方》《抑郁自评量表报告》《简明精神病量表报告》《焦 虑自评量表报告》《入院记录》《病程记录》、手术相关记录、出 院相关资料、左手小指伤情图片、证人何D海、杨K、叶J容 的调查笔录，拟证明叶诚尘有家族精神病史。经查，首先，上述门诊病历等虽诊断祖Z华、叶J容患精神分裂症，但同时建议二人到精神专科医院就诊，说明前述诊断并不具有权威性， 且祖Z华、叶J容到上述医院门诊就诊的时间均在本案二审立 案之后，前述证据不能证明叶诚尘家族有精神病史。其次，叶诚尘与张波案发前长达数月的微信聊天记录未反映叶诚尘有精 神异常之处，叶诚尘长时间与张波共谋并精心策划杀害张波的 二名亲生子女，且在与张波微信聊天中还提醒张波撤回信息。案发后叶诚尘删除了其与张波的微信聊天记录，到案后前三次供述均否认犯罪事实。叶诚尘具有现实的作案动机和自我保护意识、反侦查意识。再次，叶诚尘在侦查、审查起诉阶段及一审、二审庭审中，精神状态正常，情绪稳定，思维清晰，回答问题切题。最后，叶诚尘完成了大专文化教育，案发前一直在 企业中从事财务工作，其父母和朋友的证言均未提及叶诚尘具 有精神方面的疾病或者家族有精神病遗传史。综上，现有证据 足以证实叶诚尘作案前后精神正常，具备正常的控制能力和辨 认能力，具有完全刑事责任能力。故上述辩护意见不能成立， 本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立，本院予以 采纳。对辩护人提交的上述证据，本院不予采信，并依法驳回其对叶诚尘进行精神病鉴定的申请。
十一 、关于上诉人叶诚尘提出原判认定事实不清，张波在 已婚并育有子女的事实上对其进行了欺骗，其得知真相后并没 有继续与之交往，杀害二被害人是张波提出的，其没有多次催促和逼迫张波作案，案发前一天也没有因为张波未作案而不满，案发当天其曾劝张波放弃伤害孩子的相关上诉理由；上诉人叶 诚尘的辩护人提出案发时叶诚尘主动提到“算了嘛”，意图让张波放弃实施犯罪的辩护意见。
经查，原判认定叶诚尘得知张波育有子女后仍与张波交往、多次催促和威逼张波实施杀人行为、案发前一天因张波未作案而心生不满的事实，有客观证据微信聊天记录、张波在侦查、审查起诉、一审阶段的供述以及叶诚尘在侦查阶段的供述等证据证实，证据确实、充分，足以认定。张波、叶诚尘相互推诿系对方提起杀人犯意，且二人的微信聊天内容及在案其他证据亦不能证实谁先提出犯意，故认定犯意的提起系张波或叶诚尘的证据均未达到确实、充分的证明标准，原判认定叶诚尘与张波共谋杀害二被害人符合证据裁判原则。微信聊天记录证实叶诚尘杀死二被害人的犯意非常坚决，强调必须将两个被害人一 起杀害，叶诚尘关于案发当天曾劝张波放弃实施犯罪的辩解， 没有其他证据印证，且与证实叶诚尘多次催促和威逼张波作案、 案发当日13时41分许仍通过微信询问张波其母亲是否离开的 证据相矛盾。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
十二、 关于上诉人张波的辩护人提出原判不予认定叶诚尘 以割腕和跳楼自杀威逼张波作案的事实，变相加重张波罪责的相关辩护意见。
经查，原判根据叶诚尘手腕伤痕的情况，结合其多次供述的内容，认为叶诚尘案发时以割腕自杀相威胁的证据尚未达到 确实、充分的证明标准，因此未认定该事实，这是基于对在案 证据的综合审查判断作出的认定，符合证据裁判原则。关于叶 诚尘以跳楼自杀威逼张波作案，除了张波自己的说法以外，没 有其他证据相佐证，反之在案证据证实了张波为实施犯罪积极 创造条件，并趁其母亲外出之机杀害二被害人。此外，原判明 确认定了叶诚尘通过其他言行威逼张波实施犯罪，张波作为心 智正常的成年人，与叶诚尘共谋后亲自实施杀害两名亲生幼童， 叶诚尘是否以自杀相威逼，均不影响其罪责。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
十三、 关于二上诉人的辩护人提出原判认定张波构成故意 杀人罪事实不清、证据不足，本案不能排除有其他人作案或意外高坠合理怀疑的相关辩护意见。
经查，案发前张波曾通过手机搜索过“2娃同时摔到楼地” 的内容。微信聊天记录证实张波、叶诚尘为扫清障碍以达到结婚的目的，多次共谋策划将张某甲接到张波家中，以便让张波同时将两名幼童杀死，叶诚尘为此多次催促张波作案，并限定作案时间。张波在侦查、审查起诉及一审阶段供认其将张某甲、 张某乙的双腿抱住同时从卧室飘窗处掀下楼的事实，与《现场勘验笔录》、 DNA 鉴定结论、尸体检验鉴定结论证实飘窗窗台上有张波的赤足足印、飘窗处有两名被害人的掌纹痕迹、二被害人系高坠死亡等内容相印证，与证人郭H安证实两名被害人同时坠楼的内容相吻合。张波母亲刘W华的证言详细描述了案发 当日其与二名被害人在家以及张波进出案发现场的过程，与事 发楼栋监控视频相吻合，证实案发时除张波及二被害人外没有 其他人在家中。张波及叶诚尘在二审之前从未提及案发现场还 有第三人。上述证据相互印证，足以认定张波直接实施了杀死 二被害人的行为，足以排除其他人作案或意外高坠的合理怀疑。二审庭审中张波关于吃了感冒药记不清楚是否还有其他人在 场、记不清楚其听见二名被害人坠楼后前往次卧室过程中是否 看见有其他人在场的辩解，明显不符合常理。故该辩护意见不 能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立， 本院予以采纳。对辩护人要求对案发现场原物提取的毛发、皮 鞋鞋印、张波案发前服用的感冒药成分进行鉴定以及对死者张某甲头部的伤情进行侦查实验的申请，依法予以驳回。
本院认为，上诉人张波和上诉人叶诚尘共同故意非法剥夺 他人生命，致二被害人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。张 波与叶诚尘为扫清结婚障碍，二人积极共谋后，决定采用制造 意外高坠的方式杀害张波的两名子女，张波从15楼飘窗窗台将 正在此玩耍的二被害人掀出窗外坠亡，直接实施故意杀人行为，叶诚尘积极出谋划策，催促和逼迫张波作案，并为张波限定最 后作案期限，最终促使张波直接实施杀人行为，二上诉人在共同犯罪中的地位、作用相当，均系主犯。
关于上诉人张波的辩护人提出张波系不作为的间接故意杀人的相关辩护意见。经查，张波案发前与叶诚尘积极共谋杀害 二被害人，为创造作案机会，先后两次将被害人张某甲接到家 中，作案时双手抱住二被害人双腿从15楼掀出窗外，致二被害 人高坠身亡，其行为属于积极追求被害人死亡的直接故意杀人。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人张波的辩护人提出张波具有自首的相关辩护意见。经查，公安人员出具的《抓获经过》证实，在对张波和叶 诚尘的手机送检后，恢复了微信聊天记录，发现二人有重大作 案嫌疑，公安人员通过电话假意通知二人到派出所领取手机，之后将二人抓获。张波不具有自动投案情节，不构成自首。故 该辩护意见不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出原判对张波、叶诚尘量刑过重的相关上诉理由和辩护意见。经查，张波婚内出轨，叶诚尘 明知张波已婚并育有子女，仍与之交往，并多次表示不能接受张波的子女，二人为扫清障碍达到结婚的目的，积极谋划采用 制造意外高坠的方式杀害张波的两名亲生子女。张波罔顾人伦、泯灭人性，将自己无辜的亲生子女从15楼掀下，直接实施杀人行为，造成二名无辜稚子惨死；叶诚尘以自己和家人不能接受 张波有小孩为由，泯灭人性、丧尽天良，多次催促张波杀死张的两名子女，尤其是在张波犹豫不决的情况下，又以家人不同意二人在一起、分手、不见面等威胁逼迫张波实施杀人行为，并为张波限定最后的作案期限，其主观心态上积极追求二被害 人死亡结果的发生，急迫性更甚于张波，对促成张波直接实施 杀人行为起到支配、决定性作用。案发后，张波在坠楼现场撞 墙痛哭，以掩盖其罪行，并与叶诚尘一起将二人的微信聊天记 录删除、统一 口径，妄图逃避罪责。二审期间，张波当庭翻供， 否认其犯罪事实，叶诚尘避重就轻，逃避罪责，二人毫无悔罪 之意。张波虽然多次表达了积极赔偿被害人亲属的意愿，但是没有任何实质性的赔偿行为，被害人亲属也明确表示坚决不接受任何赔偿。本案在网络上披露后，引发社会公众高度关注，对二上诉人的行为予以强烈谴责。张波、叶诚尘共同故意杀死 张波的二名年幼子女，罔顾国法天理人情，严重挑战法律和伦 理底线、践踏社会良知；其作案动机特别卑劣，作案手段特别残忍，犯罪情节特别恶劣，犯罪后果极其严重，主观恶性极深社会影响极坏，对此种严重侵害未成年人权益，严重侵犯人民群众生命安全、严重危害社会治安秩序的犯罪，依法均应严惩。原判根据张波、叶诚尘犯罪的事实、性质、情节和对社会的危 害程度以及二人在共同犯罪中的地位和作用，对二上诉人的量 刑适当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条的规定，本裁定依法报请最高人民法院核准。
审 判 长 刘桂华
审 判 员 刘 彬
审 判 员 贾婷婷
二〇二三年四月二十八日
法官助理 李河强
书 记 员 吴 丹
书 记 员 黄 艳
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