侵犯商业秘密罪中“商业秘密”的认定

侵犯商业秘密罪中“商业秘密”的认定

——从刑法修正案（十一）对“商业秘密”定义的修改与删除说起

作者简介

周宇翔   上海市奉贤区人民法院法官助理

“侵犯商业秘密罪”是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十九条所规定的一项破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，用于规制侵犯商业秘密、情节严重的行为。要认定构成该项犯罪，需先明确何为“商业秘密”。在《刑法修正案（十一）》颁布之前，我国《刑法》对商业秘密有着明确的定义，《刑法》（2017年）第二百一十九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”在《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》中，该款的表述被修改为“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。然而，《刑法修正案（十一）》的二审稿及最终稿均删除了关于商业秘密定义的规定。如何认定商业秘密，某种意义上成了我国现行《刑法》规定中的“空白”。

一、问题的提出——“商业秘密”的认定困难

“商业秘密”的认定具有一定的复杂性，主要与其自身特点、时代发展过程及司法实践经验缺乏有关。

就其自身特点而言，“商业秘密”内涵的模糊性及外延的宽泛性决定了其认定的困难。从内涵来看，理论界与实务界对“商业秘密”的概念定义均存在一定分歧，例如，美国的《侵权法第一次重述》（Restatement of Torts First）将商业秘密定义为“被用于商业活动当中，使当事人有机会取得较不知道该秘密的相对人的优势竞争地位的产品配方、图形样式等商业信息”；而1985年美国统一商业秘密法又将商业秘密作如下定义：（1）商业秘密是一种信息，包括配方、图形、编辑物、程序、设备、方法、技术或流程（2）该信息具有实际的或潜在的经济价值且不为公众所知，他人可丛这些信息中获得经济价值；（3）商业秘密的主体会对其采取保密措施；我国的《反不正当竞争法》则将“商业秘密”定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。事实上，几乎任何和商业有关的信息都可能成为“商业秘密”，要在法律上给其一个精准的定义确有难度，而学界对“商业秘密”是否应当在商业中持续使用、是否包含消极商业秘密、是否仅涉及经济利益等问题均存在一定分歧，导致其内涵的不明晰。从外延来看，“商业秘密”的存在需要依托于一定的载体，而载体的多样性决定了“商业秘密”形式的多样性。如前文中所提到的《侵权法第一次重述》与美国统一商业秘密法，均对“商业秘密”的形式做了一定的开放式列举：配方、图形、编辑物、程序、设备、方法、技术、流程……而实践中“商业秘密”形式不止于此，所以《侵权法重述》第757章（f）也提到“不可能完整列出侵害商业秘密的行为”。

其次，随着时代的发展，“商业秘密”的形式变化日新月异，一定程度上加剧了认定的困难。“商业秘密”的法律制度源自对市场主体商业利益保护的需求，较早的案例可追溯于美国1837年的维克里诉威尔奇案（Vickery v.Welch）和皮鲍迪诉诺福克案（Peabody v.Norfolk），前者通过对原告“巧克力配方”的保护确立了“商业秘密”的价值性，后者则涉及竞业禁止及保密协议等相关问题。“商业秘密”的法律制度探索不到200年，许多问题尚未得到厘清与解决，而这200年间，科技进步日新月异，商业发展突飞猛进，“商业秘密”的形式与200年前相比得到了广泛的扩展，在认定上变得更加困难。

事实上，侵犯商业秘密罪在司法实践中的判例也相对较少，难以获得借鉴性的认定标准。笔者通过对中国裁判文书网中的侵犯商业秘密罪案件进行实证分析，以“侵犯商业秘密罪”为关键词进行判决结果检索，剔除无关案件之后仅获得58例有效案例。一定程度上，侵犯商业秘密罪案例较少与“商业秘密”认定困难之间互为因果，认定的困难导致了定罪的不易，而案例的缺乏反过来也使得在实践中总结商业秘密认定标准的经验变得稀缺。值得一提的是，虽然大多数的案例中，“商业秘密”的认定均借助专业司法鉴定机构出具的鉴定报告形成证据，但进一步厘清“商业秘密”的认定标准依然对审判实践来说具有必要性，在理论上形成较有说服力的认定标准，一方面能够促进鉴定机构对是否构成侵犯商业秘密的行为鉴定更为科学，另一方面也使得法官在审查证据时更有能动性，确保判决结果的公正合理。

二、“修法”之间——“商业秘密”认定的争议与厘清

如前所述，《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》对“商业秘密”定义进行了修改，修改后的“商业秘密”定义实际与我国《反不正当竞争法》中的相关表述一致。与修改前相比，“商业秘密”的定义一共发生了三处变化：第一，修改前的《刑法》认为“商业秘密”应当能给权利人“带来经济利益”，而《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》将“带来经济利益”改为了“具有商业价值”；第二，《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》删除了“具有实用性”的表述，即认为“商业秘密”未必需要具有实用价值；第三，修改前的《刑法》将“商业秘密”定义为技术信息和经营信息，而《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》扩大了“商业秘密”的外延，称其为“技术信息、经营信息等商业信息”。这三处变化也体现了“商业秘密”定义的典型争议性问题，厘清这些问题有助于我们更好的认定何为“商业秘密”。

（一）“经济利益”与“商业价值”

追求“经济利益”是商业主体的天性，保护“经济利益”也是诸多商业主体寻求商业秘密保护的主要原因。在典型的侵犯商业秘密案例中，所涉及的“商业秘密”往往能给权利人带来“经济利益”。例如，在维克里诉威尔奇案中，被告将自己的“巧克力配方”的秘密卖给原告之后，没有遵守保密义务，将该秘密泄露，导致了原告的合同目的不能实现，法院据此认定被告违约。此处涉及的“商业秘密”是一种配方，原告购买该配方的目的是为了在市场中获得竞争优势，从而实现盈利。显而易见，拥有一项其他市场主体没有的商业配方，制作出受市场认可而其他商家又没有的产品，即有可能为该配方的所有者带来直接的“经济利益”，而一旦该配方被公开，其他商家也能制作出同样的产品，原配方的拥有者就失去了竞争优势，“经济利益”势必受损。

从我国法院的判例来看，“商业秘密”也往往与“经济利益”密切相关。在广东省深圳市某区人民法院2021年审结的一起侵犯商业秘密罪案件中，被告贺某利用工作上的便利，取得公司的涉密材料——手机设计图纸后将其卖出，非法获取利益。该手机图纸包含涉案公司的四个技术秘密：“双摄像头模块整合之结构设计”、“IMF精密缓冲开线设计”、“无线充电与散热之中板结构设计”和“新一代使用者身份识别之集成设计”。这些技术秘密直接影响了涉案公司的经济利益。一方面，从资产评估公司出具的评估报告来看，该案的商业秘密估值9,900,000元整。另一方面，从商业常识的角度也能判断，手机厂商拥有更合理的摄像头结构设计、更好的散热设计等技术信息，生产出的手机产品显然更受市场欢迎，带来“经济利益”是水到渠成的事情。

从逻辑上来讲，“经济利益”属于一项重要的“商业价值”，但“商业价值”往往不局限于“经济利益”。“经济利益”与“商业价值”之争的核心在于，后者认为有一些商业信息虽然不能给拥有者带来直接的“经济利益”，但是仍然具有被当作“商业秘密”进行保护的价值。

湖南省衡阳市某区人民法院于2020年审结的一起侵犯商业秘密罪案件中，被告唐某是衡阳富士康公司的一名员工，入职时与公司签有保密协议。唐某在衡阳富士康公司工作期间，因对公司的各项制度心怀不满，利用工作便利与衡阳富士康公司计算机管理上的漏洞，窃取了公司包括“人力招募政策规则”、“人力招募现状、人数、加班量”、“会议记录”等机密信息，并将这些文件拍照，通过邮件发送给自己的朋友。唐某窃取的这些信息经泄露后，被传至外网。美国刊登的某篇文章以从唐某处泄密的衡阳富士康公司材料为论据，对公司的相关行为进行“非法用工”的指责，并被其他网站大量转载，严重影响了衡阳富士康公司的声誉。被告被法院认定犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

通过此案的判决书我们发现，在该案例中，法院认定被告窃取的机密文件包括：“1、公司人力招募政策规则；2、公司配合输送实习生的学校名单；3、公司人力雇佣问题和解决方法；4、公司聘用派遣工超标的数据；5、公司使用实习生和正式工的成本对比；6、公司的生产经营目标；7、公司短期工的替换计划；8、公司人力招募现状、人数、加班量；9、公司今年7月的人力状况、劳工离职、薪资与各项劳工议题管理；10、公司的会议记录。”法院认为这些文件属于富士康公司的“商业秘密”。

在该案例中我们可以思考三个问题：1、所涉机密文件是否能给衡阳富士康公司带来“经济利益”？2、所涉机密文件是否对富士康公司而言具有“商业价值”？3、所涉机密文件是否应当被当作“商业秘密”进行保护？

“经济利益”分为“直接经济利益”与“间接经济利益”两种类型，对企业而言，前者是直接拥有并控制的价值，后者是通过一定研发、生产等途径而产生的价值。衡阳富士康公司案件中涉及的机密信息，既不是产品也不是原料等实物，显然不具备直接的经济价值。而对于能产生“间接经济利益”的“商业秘密”，要么是能够帮助企业扩大生产，要么是能够促进销售等。该案中的的机密文件包含公司人力规划、员工薪资等，单就保有或披露这些信息而言，对生产、销售等因素均无实质影响，所以也不涉及“间接经济利益”。因此，在衡阳富士康案件中，所涉机密文件并不能给涉案公司带来“经济利益”。

虽然上述案件中的涉密信息不能给权利人带来“经济利益”，但其依然具备“商业价值”。本案中的“商业价值”具体体现在两个方面。第一，涉案的商业信息直接影响了企业的声誉。从经济学的角度来看，企业的声誉具有带来超额利润的潜在经济价值，是一项无形资产。良好声誉的背书能让企业在合作、融资、产品销售等商业活动中获得便利与优势，从而帮助企业获利。由于“人力招募政策规则”、“人力招募现状、人数、加班量”、“会议记录”等机密信息遭到披露，富士康公司面临企业文化上的舆论谴责，“中国劳工观察”网站甚至指控其“非法用工”，对企业的声誉显然造成了不良影响。第二，涉案商业信息的公开实质上影响了企业的用工成本。现代商业社会，许多企业都采取了“密薪制”的薪酬管理制度，即将人力状况、薪资等信息作为商业秘密进行保密管理，同时要求员工签订保密协议，不对外透露自身薪资。“密薪制”一方面减少了员工之间的薪资攀比，另一方面也可以有效控制部分岗位、部分员工的薪资水平，降低用工成本。尽管在员工利益的保护方面存在一定争议，但薪酬信息无疑是实行“密薪制”的企业不愿披露的商业信息，该信息一旦被公开，势必会给企业带来压力并造成损失。例如，该案的判决书显示，唐某泄露商业秘密的行为导致公司用工成本损失1,407,039元。

再看最后一个问题，该案所涉机密文件是否应当被当作“商业秘密”进行保护？尽管不同于维克里诉威尔奇案中的“巧克力配方”，衡阳富士康公司的人力规划等信息不能直接带来“经济利益”，但公开这一信息不仅与产品配方的泄露一样会带来企业的经济损失，还会为企业发展带来潜在的阻力。作为企业，显然不愿意将这样的信息公之于众，对该类商业信息的保护和对“巧克力配方”的保护对企业而言同样重要。

从上述案例我们不难看出，相较于认为“商业秘密”应当能给权利人“带来经济利益”，将其定义为“具有商业价值”的商业信息更为合理。从表现形式来看，的确存在一部分商业信息，虽然不能给企业带来直接经济利益，但其保密与否，直接影响着企业的发展，对此类信息进行保护是符合企业利益的。从目的解释的视角来看，保护“商业秘密”不被侵犯是为了维护制度层面的市场竞争秩序和个体层面的商业秘密权。窃取、披露企业的薪酬体系等并不带来直接“经济利益”的商业信息，从个体层面侵犯了企业的商业秘密权，破坏了企业内部的保密制度，造成包括但不限于经济利益受损的影响，在制度层面也扰乱了市场竞争的秩序。因此，《刑法修正案（十一）》草案的一审稿将“商业秘密”的内涵从“带来经济利益”改为“具有商业价值”，有一定的合理性。

（二）“实用性”是否是必要条件

“实用性”即可应用性，具备“实用性”的商业信息即可以被实际运用到产业中的信息。探究“实用性”是否为“商业秘密”的必要构成条件，则需分析是否存在虽不具备现实可运用性却仍值得作为“商业秘密”进行保护的商业信息。我们可以从两类商业信息入手辨析。

一类是尚处在抽象思维中的各类秘密信息。例如，企业在研发和生产的过程中发现一项新的技术突破，但该项技术尚未找到运用于生产的路径，或是需要其他尚不掌握的技术相配合方可有效利用。对于该类信息，虽不能在当下给企业带来利益，但具备带来利益的可能性，企业也为此投入了成本，具有保密的需求。同时，窃取、泄露尚处在抽象思维中的各类秘密信息，也会打击企业创新的积极性，破坏正常的市场竞争秩序。因此无论从企业的保密需求来看还是从维护市场的竞争秩序来看，都有必要保护这一类信息。

另一类是否定性信息。所谓否定性信息指的是证明不可行的信息。例如，失败的实验数据、经营方略等。对于此类信息是否可以被认定为“商业秘密”具有一定的争议，有观点认为借鉴否定性信息可以避免其他企业走弯路，提升市场效率，因此不应当将其作为“商业秘密”进行保护。然而，对“商业秘密”的保护本就是在维护市场秩序与提高其他市场主体的效率之间取价值平衡，即便是具备实用性的常规“商业秘密”同样存在排他占有挤占其他市场主体竞争空间的问题，这是对整体市场效率提升的鼓励而非打压。从商业实践来看，否定性信息具备与肯定性信息类似的商业价值，例如，对企业而言，失败的经验同样宝贵，得到错误的实验数据可以更高效地探索正确的数据，知晓行不通的经营模式可以帮助走向正确的经营轨道。凡此种种皆能帮助企业建立竞争优势，与“商业秘密”的价值别无二致。

其实不单是这两类信息，前文提到的衡阳富士康案例中，所涉及的“商业秘密”也很难说具有现实的“实用性”。该案于2020年7月审结，彼时的《刑法》对“商业秘密”的定义尚有“实用性”要求，而判决书的主文部分没有对涉案商业秘密的“实用性”进行论述。从法院认定的事实来看，衡阳富士康公司遭泄露的薪资数据等相关信息，并非可直接用于生产的信息，事实上也不具备“实用性”。而最终法院认定被告的侵犯商业秘密罪，是基于泄密行为对衡阳富士康公司造成的不良影响和用工损失。由此可见，即便在司法实践中，也存在抛开“实用性”认定“商业秘密”的做法。再比如，有一些商业信息虽然对于拥有者来说不存在实用价值，但是一旦被竞争者知悉，则会提高竞争者的市场竞争力，因此也被拥有者当作“商业秘密”进行保密。这类信息被称为“消极商业秘密”，同样是商业秘密“实用性”的例外。

因商业活动的复杂多样，我们难以穷尽所有类型的商业信息进行“实用性”探究，以穷举法来论证难免会有无法全盘涵盖的弊端。但从逻辑上来看，仅需论证存在例外即可证明“实用性”要求的不当之处。而诚如前文所列举的逻辑推演和案例分析，“实用性”的要求使得“商业秘密”的认定范围变得较窄，对于尚处在抽象思维中的秘密信息、否定性信息等商业信息无法得到涵盖，因此不宜将“实用性”作为判断商业信息是否为“商业秘密”的条件。

（三）“商业秘密”的外延

在《刑法修正案（十一）》颁布前，我国现行《刑法》将“商业秘密”定义为“技术信息和经营信息”，属于“概括限定式”的定义方式。所谓技术信息，即在企业研发、生产等过程中获取的工艺流程、新工艺、新产品、新技术、新材料等信息。而经营信息指的是企业经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法等。据此定义，“商业秘密”只能是技术信息和经营信息，不能超出这一范围。

而在《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》中，称“商业秘密”为“技术信息、经营信息等商业信息”。这一表述与修改前的《刑法》相比，扩大了“商业秘密”的外延，将除技术信息与经营信息以外的其他商业信息也涵盖于“商业秘密”的认定范围之内。这一改变不仅使得《刑法》中的“商业秘密”与《反不正当竞争法》中的“商业秘密”表述相一致，也与世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）中“商业秘密”相关表述相协调，与国际通说接轨。

在我国的司法实践中，“商业秘密”的范围也早已不局限于技术信息与经营信息。在北京市朝阳区人民法院于2019年审结的一起侵害商业秘密纠纷案里，原告新丽传媒集团有限公司（以下简称新丽公司）是电影《悟空传》的出品公司，因涉案电影《悟空传》的电影内容、剧情、演职员名单等涉密文件在发行前遭被告北京派华文化传媒股份有限公司（以下简称派华公司）披露，造成经济损失。法院最终认定派华公司的行为属于侵犯商业秘密，其应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等法律责任。

该起案例中，所涉的“商业秘密”是电影《悟空传》发行前的剧情内容等信息。这些信息显然不是技术信息，因为其不属于新丽公司研发的技术情报、数据或知识。同时电影剧情等信息也不是经营信息，不同于企业经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报。尽管如此，电影凝结了演员、导演、摄像等众多人员的创造性劳动，且一旦在发行前被披露将影响出品公司的票房收入等经济收益，理应得到保护。

商业活动的多元化造就了商业信息的多样性，电影电视的剧情，广告公司的创意，商业宣传的精彩语句….大量商业信息既非技术信息也非经营信息，但却凝结了权利所有人的创造性智力劳动成果。若将“商业秘密”仅局限于技术信息和经营信息，这类劳动成果将难以得到保护，故适当扩大“商业秘密”外延有其合理之处。

有观点认为，“商业秘密”的认定在法律上应秉持刑事认定和非刑事认定“两套标准”，在非刑事法律上可以扩大“商业秘密”的认定范围，以适应多元变化的社会实际，但在刑法上应遵守“罪刑法定原则”，严格限制扩大解释与类推解释，因此，不宜扩大“商业秘密”外延，用“概括限定式”的定义方式更为合理。对此我们应当明确，“商业秘密”的认定范围与定罪标准是两回事，认定范围上可以与《反不正当竞争法》等其他法律保持一致，确保概念的周延性与法律的协调性，而在定罪标准上可以与非刑事标准有所区别，以“情节严重”与否作为定罪标准（这也是《刑法修正案（十一）》的变化之一），即尽可能全面地将所有“商业秘密”纳入法律保护中，而只对“情节严重”的侵权行为进行刑法规制。这并不违背“罪刑法定原则”。

需要说明的是，将“商业秘密”的外延扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”，在司法实践中提高了“商业秘密”认定的难度，对于除技术信息、经营信息以外的商业信息，法院应当结合“商业秘密”的内涵及构成要件，合理判断其是否构成“商业秘密”。

三、“删除”之外——“商业秘密”的要件构建

《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》对“商业秘密”的内涵及外延都进行了一定的修正，这些修正是有进步意义的。但也如前所述，“商业秘密”的定义存在诸多争议，无论是世界贸易组织的Trips协议、美国统一商业秘密法还是我国的《反不正当竞争法》，对商业秘密的定义都各不相同。最终，《刑法修正案》（十一）的二审稿及终稿均删除了关于“商业秘密”定义的规定。

尽管“商业秘密”的定义不再被规定在我国《刑法》的法条之中，但在司法实践中却跳不过“商业秘密”的认定。正确认定“商业秘密”也是法院判断罪与非罪、此罪与彼罪的重要基础。在厘清“商业秘密”认定中典型的争议问题之后，如何积极构建适合我国刑事司法实践的“商业秘密”认定要件，是我们无法回避的问题。

在《刑法修正案（十一）》通过之前，我国在《刑法》将“商业秘密”的构成要件定为“价值性”（为权利人带来经济利益）、“实用性”（具有实用性）、“保密性”（经权利人采取保密措施）、“秘密性”（不为公众所知悉）。如前所述，“实用性”的要求使得“商业秘密”的认定范围变得较窄，对于尚处在抽象思维中的秘密信息、否定性信息等商业信息无法得到涵盖，因此不宜将“实用性”作为作为判断商业信息是否为“商业秘密”的条件。将 “价值性”、“秘密性”和“保密性”作为“商业秘密”的构成要件更为妥当。

（一）价值性

价值性即要求“商业秘密”对于权利人而言具备价值。价值性的第一个争议点在于“商业秘密”给权利人带来的是“经济利益”还是“商业价值”。对于该争议点前文也已详述。一方面，的确存在一部分商业信息，虽然不能给企业带来直接经济利益，但其保密与否，直接影响着企业的发展，对此类信息进行保护是符合企业利益的；另一方面将“价值性”确定为“商业价值”也能更好地维护制度层面的市场竞争秩序和个体层面的商业秘密权。另需补充说明的是，部分观点将“商业秘密”的“价值性”分为“直接经济价值”与“形成竞争优势的间接经济价值”，后者实质上与“商业价值”无太大区别，而“直接经济价值”也可包含于“商业价值”之中，无需再重复分类，故《刑法修正案（十一）（草案一次审议稿）》直接用“商业价值”定义价值性的做法较为合理。

价值性的第二个争议点在于“商业秘密”的价值指的是“劳动价值”还是“使用价值”。即是否能将凝聚权利人体力、智力等劳动力但不实际带来使用价值的商业信息作为“商业秘密”的范畴。对于该点的论述与“实用性”的逻辑相类似，即存在“失败的实验数据”等对于权利人而言没有使用价值的信息，但其中凝聚力权利人的心血，具备劳动价值，且一旦被竞争者知悉，则会提高竞争者的市场竞争力，对其进行保护的意义与保护具备使用价值的商业秘密相一致。故应将“价值性”理解为“劳动价值”而非“使用价值”，即对于凝结了权利人智力或体力的商业信息，不必具备“使用价值”，在符合秘密性及保密性的前提下均可被认定为“商业秘密”。值得说明的是，将“商业秘密”的价值理解为“劳动价值”的同时，需实际考虑价值的大小，避免“一切信息皆有价值”的泛化导致“价值性”的门槛灭失。

价值性的第三个争议点在于，能否将其作为厘定入罪与否的标准之一。在我国，《刑法修正案（十一）》出台之前，侵犯商业秘密的行为需要“给商业秘密权利人造成重大损失”方可入罪。司法实践中，部分案例将商业秘密的“价值”直接与损失挂钩。例如，在广东省深圳市中级人民法院审结的某案件中，被告黄某非法获取并使用了忆正公司固态硬盘的源代码，侵犯了该公司的商业秘密。当涉及被害公司损失认定时，法院将忆正公司涉案产品研发成本认定该司遭受技术秘密被侵犯的损失。这样的认定在《刑法修正案（十一）》出台之前是值得商榷的，因为商业秘密“价值性”中的“价值”与权利人的损失并无必然联系，对权利人而言价值性较高的商业秘密遭侵犯后，并不必然导致重大损失。部分商业秘密虽凝结较高的劳动价值，但实用性有限，遭侵犯未必会有明显的损失。“研发成本高昂的商业秘密并不当然拥有巨大的市场价值，偶然发现的商业秘密也并非没有价值”。

然而，《刑法修正案（十一）》将“给商业秘密权利人造成重大损失”的表述改为“情节严重”，将侵犯商业秘密罪由“结果犯”变为“情节犯”，此时将“价值性”作为入罪与否的参考因素之一具有一定的合理性。商业秘密虽不必然为权利人带来直接经济利益，但其中凝结着权利人的智力或体力，商业秘密价值性越高，对权利人而言往往保护的必要性就越强，侵权行为的不法程度就越高。由此可见，在《刑法修正案（十一）》的框架下，价值性作为商业秘密的重要构成要件之一，同时也影响着侵犯商业秘密罪的入罪标准。

（二）秘密性

所谓“秘密性”即不为公众所知晓的属性。若一个商业信息是众所周知的公开信息，那即便其具有“价值性”也不能被称之为“商业秘密”。通说认为，判断商业信息是否不为公众所知晓应当以侵权行为发生时作为时间节点，侵权后的公众知晓情况不影响对“秘密性”的认定。

对“秘密性”的理解决定了“商业秘密”受保护范围的大小。“商业秘密”的保护范围需要被框定，既不能过大也不能过小，是“经营者利益”和“公共利益”两种价值衡平后的考量。一方面，法律通过对商业秘密的保护，限制部分商业信息的流通，使特定经营者获得信息上的垄断权，保护经营者基于该信息垄断权形成的竞争优势，从而提高权利所有者研发和创新的积极性，同时促进市场经济的有序竞争。而另一方面，对商业信息的垄断权一定程度上抑制了言论自由中的信息自由，还可能限制符合公共利益的信息流通。过度保护“商业秘密”会对市场创新和活力形成发作用力。从这个角度来说，“秘密性”要件的价值就在于将法律对商业秘密的保护控制在合理的范围内，为了“平衡经营者利益”和“公共利益”，法律必须严格区分公知信息和非公知信息。 

区分公知信息和非公知信息难度在于对“公众”的范围界定。一种界定标准是 “知晓人数的多少”，该标准值得商榷。因为“商业秘密”的对权利人的价值主要在于帮助其获得市场竞争优势，有时一些商业信息即便知晓的“人数”总数不多，但也可能使权利人丧失竞争优势。例如，行业中主要几个竞争对手都知晓的信息，即便知晓总人数不多，对某一个企业而言也无“秘密性”可言。尤其是对于头部竞争者较为集中的行业，“商业秘密”的权利所有人的主要竞争对手并不多，一旦被主要的几个竞争对手知悉，即失去了竞争优势。所以此处的“不为公众所知晓”应当被赋予一定的“排他性”含义，即商业信息的知晓度应当在使权利人具备一定竞争优势之内。同时，应当平衡考虑公共利益等情形，避免将公共领域的资源不当地纳入商业秘密的垄断范围。

“秘密性”的第二个争议点在于是否将“获取难度”作为判定标准之一。美国的《统一商业秘密法》将“商业秘密”的获取难度作为衡量“秘密性”要件的标准之一，《TRIPS协定》第三十九条第二款（a）项也明确，商业秘密的秘密性表现为“作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”，即将商业信息是否“不易获得”作为与“不被普遍知晓”相并列的判断标准。该标准与“保密性”的认定存在一定的重合之处，是否“不易获得”一方面取决于信息本身的非公开性，此部分同“是否为公知信息”的判断相同，另一方面取决于被采取怎样的保密措施，此部分应当放在“保密性”中予以考量。

（三）保密性

“保密性”与“秘密性”的区别在于，“保密性”强调商业秘密的持有主体是否采取保密措施防止商业秘密被窃取或披露，而“秘密性”则强调对于公众而言该商业信息是公开的还是秘密的。前者类似于手段，后者类似于结果。

与“秘密性”类似，判断商业信息是否是否符合“保密性”要求也应当以侵权行为发生时作为时间节点，侵权后的保密措施不影响对“保密性”的认定。在司法实践中（主要是与“侵犯商业秘密”相关的民事案件），常有权利人为证明对商业信息的保密需求，在遭侵权后补签“保密协议”、“保密制度”等文件，该类证据因不符合是否采取保密措施的评价时间点而不被法院采信。例如，在最高人民法院审结的某案件中，上诉人南通中蓝公司等公司一审因证据不足无法证明商业信息的“保密性”而败诉，二审补充提交了证据《生产工艺配方管理规定》，据此说明对案涉商业信息采取了保密措施。而最高人民法院经审查认为该《生产工艺配方管理规定》“审核”栏中签字的人舒某某是在该签字落款时间晚于其在南通中蓝公司任职，证据的真实性与形成时间无法确认，故不予采信。刑事案件也同理，对“保密性”的认定需要一定的保密措施作为客观标准，而对“是否采取保密措施”判断时间点在侵权行为发生之前，无法通过事后补充保密措施的方式来补强“保密性”要件。

对“保密性”的认定需要明确的核心问题是，对于权利人尽到保密义务的要求需要多高。即，权利人采取多严格的保密措施，才算是符合“保密性”要件。由于实践中不同“商业秘密”的保密形式各不相同，企业的安全保密措施也各有差异，难以从细节上框定保密措施的严格程度，仅能从原则上判断企业是否尽到保密义务。基于此，“保密性”问题的争议点集中在权利所有人对“商业秘密”应当尽到最低限度保密义务、基本保密义务或是高度保密义务。

“商业秘密”之所以需要具备“保密性”，根本原因在于要判断权利人是否有保密需求。若权利人对商业信息无保密需求，即便是符合“价值性”、“秘密性”的商业信息，对该信息的获取、披露也无法益侵害，自然谈不上构成侵犯商业秘密罪了。在“商业秘密”的权利主体有保密需求的前提下，其他相对主体对其权利的侵犯是很难找到合理性基础的。这就好比对于实体财物的所有者来说，即便家门未锁，也不能因此不惩罚入室行窃的盗贼，侵犯商业秘密同理。

因此，只要权利人有保密的相关举措，即便该举措并未真正保障商业秘密不被侵犯（例如，前述富士康案等案例中，侵权人均利用了权利人保密措施上的漏洞实施了侵权行为），也可从权利人采取的措施中得知其有保密的需求，那么在该商业信息符合“价值性”、“秘密性”的前提下，对该商业信息进行保护便是适当的。从这个角度来说，权利人仅需尽到最低限度保密义务即可认定符合“保密性”要件。

所谓“最低限度的保密义务”，从手段上来看，即采取了能使商业信息具备“秘密性”的保密措施，从结果来看，即使商业信息不被公众知晓。主观要件上，需要有使商业信息不被公众知悉的主观意愿，客观要件上，需有可识别的保密措施。因权利人故意或过失使得商业信息被公众被动知晓的，不符合“保密性”要件，不应当认定该商业信息为“商业秘密”。

结语

“商业秘密”因其复杂性存在认定的困难，《刑法修正案（十一）》对“商业秘密”定义的修改过程，体现了“商业秘密”认定上的几个主要争议。尽管最终“商业秘密”的定义被从《刑法》中删除，厘清争议、合理认定“商业秘密”依然具有现实的必要性。在对“商业秘密”认定争议的厘清中我们发现，相较于认为“商业秘密”应当能给权利人“带来经济利益”，将其定义为“具有商业价值”的商业信息更为合理。同时，“实用性”的要求使得“商业秘密”的认定范围变得较窄，不宜将“实用性”作为作为判断商业信息是否为“商业秘密”的必然条件。此外，适当扩大“商业秘密”的外延，使其不局限于技术信息和商业信息，有利于适应商业活动的多样和时代的变化。在厘清“商业秘密”认定中典型的争议问题之后，科学建构起以“价值性”、“秘密性”和“保密性”为构成要件的“商业秘密”认定体系，便可以填补我国现行《刑法》对“商业秘密”定义的“留白”。合理认定“商业秘密”有利于法院对侵犯商业秘密罪案件做出更公正合理的裁判，为维护社会主义市场经济秩序、保护知识产权和构建良好的营商环境提供刑事司法保障。