“广义违法”

——日本一起毒品案的非法证据排除与无罪辩护

徐昕

樱花时节，有幸认识松尾刚行律师，了解到他辩护的案件曾被法院判决无罪。作为一位研究刑事辩护的学者和刑辩律师，我顿时对此产生了浓厚的兴趣，因为我知道，日本和中国一样，刑事案件的无罪率极低，中国约为0.04%，而日本约为0.02%，取得无罪都是极为艰难的。

松尾律师向我提供了本案的判决书「东京地方裁判所平成21年（特わ）2280号」，以及他的文章《非法证据排除规则——一起违反毒品控制法案件的无罪辩护》（《学习院法学杂志》2012年第5期）。基于这些材料及访谈，我梳理了简要案情及辩护经过。

一2009年9月5日晚10点31分，一位女性因涉嫌非法持有、吸食毒品（甲基苯丙胺）被刑事拘留。此后，在嫌疑人被逮捕后的第二天，松尾律师接受法律援助机构指派为其辩护，并在审判阶段继续担任其公设辩护人。案件由东京地方裁判所刑事第21庭合议庭（半田靖史审判长、安藤范树和岩田澄江法官）审理，开庭审理30次。
本案的争议焦点是：“过去半天左右发生了什么”，即毒品检测与尿液提取之间是否具有因果关系。尤其是被采取刑事强制措施之后到采集尿液之间究竟发生了什么？
辩护人发现：9月6日8时57分，在没有任何强制性文书的情况下，侦查人员向嫌疑人采集了尿液，并经鉴定该尿液呈阳性，意味着含有毒品。
据被告人辩解，虽然从现有证据来看，她是在完全不受制约的状态下，应侦查人员的要求进行了采尿鉴定，但实际上，她同意采尿的承诺并不具有真实性，而是在被羁押后大约半天的时间后，经侦查人员的反复劝导才不得不采尿。而且，被告人认为，本次采尿行为是在没有任何文书的情况下被强制要求的，侦查程序严重违法。基于非法的侦查行为而产生的鉴定意见不具有有合法性，应当作为非法证据予以排除。
检察官则指控被告人构成犯罪，认为被告人的辩解只是为了逃避法律责任而自说自话。
松尾律师在接受指派的当晚，就不顾路途较远，到小管勾置所会见嫌疑人。嫌疑人见到松尾律师，提出侦查人员的行为涉嫌违法。嫌疑人从开始就一直控诉侦查人员的违法行为。结合以往的无罪判决，被告人供述的真实性、持续性、稳定性是认定有无非法取证行为的重要参考。
研判案情后，辩护人锁定了辩护方向：没有确凿的证据足以证明，被告人在指控的时间将任何异物摄入体内，以及这些异物系毒品。辩护策略是无罪辩护为主，量刑辩护为辅，即通过非法证据排除，促使合议庭宣告无罪，而即使最终无法达到无罪的辩护目标，也要争取法院认定非法搜查，结合无因羁押，争取较轻的量刑。
在日本，无罪判决极为艰难。日本的刑事诉讼制度沿袭了“重实体真实”的大陆法系，尽管也杂糅了英美法系的一些制度。如果辩护人只是提出“侦查人员进行了相当强度的非法侦查，日本是个法治国家，这种行为绝对不允许，这个案件无罪”之类的辩护意见，法院不一定会采信。因此，辩护人需要争取法院认定非法侦查行为，从而在量刑层面上争取从轻或减轻处罚。尤其是本案中，嫌疑人确实持有毒品，而且，也没有刑讯逼供行为。侦查人员的“劝说”行为，究竟有没有一般意义上的强制性？即使认定了强制性，算不算不遵守令状主义的规定而属非法侦查？

二开庭审理中，辩护人采取了“求同存异”的辩护方法。虽然事实认定部分争议很大，但以下几组事实，控辩双方无太大争议。辩护人通过列举这些无争议的事实，对侦查人员的非法取证行为进行印证，并利用无争议的事实对有争议的证词进行评估。最终，法院裁判基本上遵循了相同的证据认定框架。
（1）被告人在接受讯问前，将注射器等物品藏在裤子里。（如果注射器被发现的话，可能就会被强制采尿。）
（2）在被刑事拘留前的初次讯问时，被告人说想去厕所，但侦查人员说“老实待着。”结果，直到被拘留，被告人都没去成厕所。
（3）人身物品检查时，侦查人员在被告人的包里发现毒品，在初步测试中确认有毒品反应后对被告人采取了拘留的刑事强制措施。
（4）被告人被拘留后被送往池袋站，在池袋站一楼的女厕所时小便失禁。
（5）之后，侦查人员给被告人做了笔录后，虽然被告人曾同意进行尿检，但当时她将尿液装在玻璃杯中，自己冲入马桶，因此无法进行鉴定（第一次尿液收集）。
（6）2点半左右，在接受送看守所前的身体检查时，被告人的体温是摄氏37.5度。被告人因为长时间无法排尿从而导致小便失禁，身体状况很差。而且，侦查人员还存在疲劳审讯的问题，从前一天开始，被告人24小时没有睡眠。
（7）凌晨3点30分左右，经拘留前医疗判断可拘留后，被告人被带回侦查机关，但侦查人员并没有将其带到看守所，而是要求其坐在讯问室的椅子上。被告人拒绝坐在椅子上，而躺在地板上。
（8）早上6时30分左右，侦查人员开始劝说被告人，上午8时30分左右，被告人最终同意验尿，并于上午8时57分采集尿液（第二次尿液采集）。第二次尿检是否具有证据能力，是一个问题。
（9）在此期间，被告人没有受到明显的刑讯逼供。
侦查机关、检察院对于违法侦查行为持全盘否定的态度。在多次的开庭审理中，控方主张，在合法拘留、嫌疑人已被控制的前提下，强制采尿的可能性和必要性很低。辩护人反驳，这显然是矛盾的，恰恰是被告人已被羁押的情况下，侦查人员仍然要这么迅速地进行尿检，反而说明被告人受到了强制。
嫌疑人在拘留前医疗判断结束后被带回侦查机关时，因失眠、乏力、发烧等原因要求睡觉。而侦查人员让他坐在审讯室的椅子上，于是她被迫躺在地上。期间，侦查人员为了说服被告人采尿，要求被告人起身。控方对此并未辩驳。
针对这一点，法院认为：“侦查人员应该保障被告人休息的权利。侦查人员在上述状态的审讯室对待被告人是极其不恰当的，这样的行为不能避免广义上的违法指控。”
“广义违法”，确实是一个微妙的表达。应当让嫌疑人保持合理的休息，对于身体不适的嫌疑人，起码要采取适当的措施，而侦查人员未对此作出任何反馈。法院认为这种行为属于广义违法。大家可以体会一下广义违法与合法之间的微妙界线。换言之，只要有轻微违法，法院就应当考虑排除非法证据。本案大致说明了日本的法官适用非法证据排除规则是多么得严格。

判决

三在争议极大的情况下，庭审必然会拖延，从而必然会导致被告人羁押期限的延长。这是被告人应当承担的代价。而辩护人却要耗费大量时间精力参与庭审。尽管是法律援助，但辩护人不计时间成本，坚决为被告人作无罪辩护。
经过努力，律师的辩护意见最终得到了法院的采纳。2011年3月30日，东京地方裁判所判决，法院认为检察院指控的第一起事实，即被告人吸食毒品的行为事实不清、证据不足，宣告无罪。第二项指控为非法持有毒品罪。检察院求刑二年六个月，法院判处有期徒刑一年二个月，2011年9月2日被告人被释放。
法院虽然确认侦查人员的证言（“如果你不遵守自愿收集尿液的规定，你会被迫收集尿液，而被告人是一个年轻的女孩，如果使用导管，将伤害她的身体，这样对她也不好，因此还是说服被告人自行取尿，被告人也同意了”）的真实性，但这恰恰成为法院认定侦查人员在搜查过程中违法的理由。法院在排非决定中认为，当身体不适的被告人提出上厕所时，侦查人员至少有两个小时没有让她上厕所。2个小时并不算短，而且侦查人员所谓的劝说行为，是在被告人处于身体不适的情况下进行的，此时被告人是否具有完整、真实的判断力？侦查人员称使用导管会造成痛苦，从而劝说被告人自行取尿，这种行为属于强制采尿行为。强制采尿必须以“强制采尿令状”的出具为前提，侦查人员没有取得令状，擅自采尿是绝对禁止的。因此，法院认定侦查人员一系列关于采尿的侦查行为是对令状主义的漠视，最终决定该案鉴定意见不具备证据能力，同时将出具鉴定意见的鉴定人的证言一并排除。

松尾律师不仅是一位优秀的刑辩律师，也是成功的商业律师。他所在的桃尾・松尾・难波律师事务所（MMN）是一家提供全球法律服务的律所，目前有53名律师和2名外籍律师，在日本属于中型偏大的律师事务所。松尾律师所在的中国法团队也有较强的实力。松尾律师还曾留学北京大学，师从江溯教授，获博士学位，中文说得流利，是一位中国通。
无罪辩护的成功，殊为不易。我所在的大案刑辩团队近年来虽然获得38起无罪案件，但直接由法院宣告无罪的只有6件，起诉到法院后检察院撤诉的近20多件，因此我深知无罪辩护的艰难。每一起无罪案件都是绝处逢生，都是血与泪的写照。松尾律师辩护的这起毒品案，经过30多次的开庭审理，也罕见地出现了庭审对立，甚至“激烈对抗”，这种情况在日本是不多见的。在无罪率极低的情况下，松尾律师为一起法律援助案件会见超过250次，参与开庭审理30次，耗费1000多个小时，最终获得无罪判决，值得尊敬。
日本是个法治精细的国家，法律援助费用计算有明确规则，本案律师获得政府支付的律师费为：88000（基础）+30 X 8700日元，还有无罪特别报酬，总共应该不到30万日元。即使不是法律援助，日本刑事案件的收费通常也不高。
从比较法角度来看，本案所体现出来的日本非法证据排除规则及其严格适用，日本法官的客观公正，对程序正义的重视，判断证据和解释法律从有利于被告人的原则出发，以及将保障人权作为刑事诉讼的首要目标，都值得中国学习。