毛泽金 清华大学法学院博士研究生 

一、新藤宗幸的改革方案

在日本，市民不明白法官和法院自身意识中认为应该坚守的是什么。很多市民担忧的是，政府政策和国会立法会对个人的生活产生不利影响。而无论是在制度性还是非制度性的环境中，都可以寻找到这些不利影响的多种方面。新藤宗幸教授在《司法官僚》一书中，将此作为市民批评“司法消极性”的根本原因。所谓的司法消极性具体表现在两个方面：其一，在与立法和行政的抗衡关系之中，法院未能以获取民意的方式制定规范，从而充实民主主义政治体制；在直指宪法条款与某项立法或政府政策之间存在“背离”问题的诉讼之中，法院常以回避的方式将责任“转嫁”至内阁或国会。其二，日本中下级审法院的判决已经相当“固化”，已见不到法官的“独自性”。可对于市民来说，司法是能够改变未来政治或社会的“简便”制度。于是，面对法院在实践中表现出的司法消极性，人们不禁产生了这样的疑问：法官以及法院所要维护的究竟是什么？是行政机关或立法机关体现出的政治或行政的制度结构，还是法官或法院的“权威”，或者是作为法官所具备的“职业经历”？

从司法消极性的问题出发，新藤教授将矛头直指被其称为“司法官僚”的一群人。“司法官僚”一词指自最高法院至最下级法院的司法行政机构中居于核心位置的官僚制干部，更具体而言，是指属于以下四个范畴的职业法官：第一，最高法院事务总局中，在被称为事务总局官房的秘书课以及总务局、人事局和经理局等部门中从事法官人事管理和评价、规则草案制定、预算案编制事务，或者在民事、刑事、行政和家庭各局中承担对下级审进行指导和建议的职业法官们。第二，高等法院院长、最高法院事务局局长、地方法院和家庭法院的院长。第三，最高法院中隶属于审判部门的调查官。第四，被称为最高法院事务总局“局付”的司法官僚后备人员。在《司法官僚》一书中，新藤教授展示了司法官僚们的职业经历，从人事政策和对审判内容的“指导”“建议”的角度，考察了司法官僚“控制”法官的实际情况。就结论而言，司法官僚机构寻求到的增强“向心力”方式，集中体现为：掌控对下级法院法官人事权，保障下级审中对判决具有影响的法令解释和诉讼指挥的统一性。紧接着，新藤教授提出了一套完整的司法行政改革计划，以法官会议复权为核心、人事体制分权化为基本点，还包括制定《法院信息公开法》和扩充法院委员会、重组事务总局和事务局等一系列改革措施。最后，新藤教授发现了司法改革中市民和政治机关的责任，其认为：“政治所承担的作用，并非只是对应时代的需求制定和实施政策或项目，而是在于不断推进包括司法在内的国家制度的基本架构建设，从而实质性地实现民主主义目标。”

《司法官僚》一书巧妙处理了一开始提出的问题。在司法消极性问题的两个方面，新藤教授显然对后者“照拂有加”。通过对“官僚司法”的论述，其成功地将系统性的问题转移至最高法院内部：可以说“官僚司法”批评的根本所指，是法官行动中的“傀儡性”，即欠缺主体性，不断地留意着“主人”的言行举止，并努力使自己与之相符。在这种情形中，究竟谁是“主人”便成为了关键问题。战后的日本，“主人”已不再是司法省及其高级干部了，而是存在于司法机构内部。在当下，最高法院事务总局替代了过去的司法省，对法官作出任命和再任命、调动和晋升等人事管理、审判的运行、法解释等方面的建议和指导，掌握着“绝对强大”的权限与权力。在此基础上，新藤教授主要着墨于司法官僚机构及其招致的弊害，最后的司法改革建议更是旨在瓦解司法官僚控制法官的司法行政制度。

笔者大体上认同新藤教授关于司法官僚的论述，作为一部研究日本法院之中“司法官僚”的著作，《司法官僚》一书无疑是富有启发性的出色作品。美中不足的有以下两点：第一，新藤教授急于对司法官僚进行分析，以至于弁言所提及的司法消极性问题并没有在书中得到完整的回应。其结果是，新藤教授似乎将战后日本司法体制中的混乱，错误地归因于司法官僚机构——至少在部分意义上是这样的。第二，在新藤教授的分析框架中，缺乏针对司法官僚机构发生史的研究。此外，为了实现最高法院和司法的作用，新藤教授对司法官僚机构改革给予了过高的期待。换言之，新藤教授对于司法官僚机构的描述和内部分析是正确的，但是却忽略了司法官僚机构以外的因素，尤其是最高法院以外的因素。这一疏漏最为严重的后果是，新藤教授对这些“法院权力者们”充满敌意以至于无法准确看待司法官僚，最终得出片面的结论。根据新藤教授的改革方案，最高法院会有改变，但不会是实质性的。在日本的政治体制下，如果新藤教授的改革方案——彻底瓦解司法官僚控制法官的司法行政制度——果真奏效，日本最高法院必将招致毁灭性的打击。

二、理解司法消极性

笔者将在新藤教授的框架中重新分析司法消极性，这对于正确看待司法官僚至关重要。本部分的基本论点是，所谓司法消极性，是政治的、文化的、体制的产物，司法官僚在司法消极性方面的贡献是有限的。简单理解新藤教授所指称的司法消极性问题：（1）法院在使用违宪审查权时极为谨慎，甚至“不顾及”民意；（2）司法判决相当“固化”，已见不到法官的“独自性”。分析将围绕上述两个方面展开。

（一）违宪立法审查权

首先，在谨慎行使违宪审查权与司法消极性之间是否存在必然联系？司法官僚在其中又扮演什么样的角色？倾听反对者的意见是有必要的。第11任最高法院院长矢口洪一是典型的“司法官僚”出身，在成为最高法院法官之前的36年中，审判生活只有8年，其他28年不是最高法院事务总局就是中下级法院院长的行政职务，号称“司法行政先生”“司法官僚的王者”。在面对“最高法院对违宪立法审查权的使用过于消极”的批判时，矢口用启示性语气说道：“违宪立法审查权是不应该随便使用，但需要时将会毫不犹豫地行使。作为一项重要的使命总是放在心里……不能因为判决书里没有违宪和合乎宪法的文字就说是司法消极主义。”需要补充的是，日本审判史上第五次违宪判决，森林法判决即发生在矢口任期内。

其实，司法消极性并不是什么不好的东西：如同立法机关可能会导致“民主暴政”一样，享有司法审查权的法院也可能走向“司法暴政”。当不受约束和限制的司法审查走向了“司法恣意”，司法审查就可能会侵害民主，甚至可能是反民主的……为了防范司法审查权的滥用，我们又应如何呢？无疑，应为权力设置边界并对其进行约束。这种边界，如上所述，就是不应侵犯民主在宪政框架内的正常运作；而这种约束，就是司法消极主义。但是，如果将谨慎行使违宪审查权这种“司法消极性”的发生全部归咎于司法官僚体制，就显得不那么客观了。在法院不那么热衷于违宪审查的议题上，所谓司法官僚体制的原因只能是其中之一，至于是否是根本性的，仍然欠缺有力的证据。从政治结构上看，法院似乎是没有那么多行使违宪立法审查权的机会：内阁下设的内阁法制局（CLB）有效地行使了宪法审查权。CLB审查内阁提交给国会的所有立法法案的合宪性。CLB还向内阁成员以及整个内阁提供法律意见。此外，CLB长官和其他官员还受邀参加国会或其委员会会议，并回答法律和宪法问题。

将问题归咎于司法官僚体制是一种颇有市场的做法，例如有学者将日本司法机构称为是科层制的，更适合“政策执行”而非“冲突解决”。在此基础上，其认为日本最高法院似乎不太可能突然掀起司法审查热潮的一个更持久的结构性原因是，它在人员和资源方面严重依赖层级官僚机构。作为一个官僚机构，日本司法机构不仅不适合在气质上，而且也不适合在政策问题上挑战政府。日本司法机构究竟是不是“科层制”的，笔者将在第三部分中探讨。总体而言，认为在司法官僚控制下的最高法院对政府过于服从，表现为怠于行使违宪审查权故而被称为“司法消极性”的观点具有一定的合理性，笔者无意全盘否认该观点，而只是希望说明体制因素并非全部原因。事实上，正如前文所提到的矢口院长的例子表明，哪怕是最典型的保守派司法官僚，也不会彻底成为政府的“意识形态盟友或仆人”，最高法院有自己的立场。

（二）司法的统一性

平成11年12月8日，司法制度改革审议会听取了法曹三者关于司法制度改革的意见。最高法院在分析日本司法制度现状和存在问题的基础上，提出了法院关于司法制度改革的基本思路，由此形成《思考21世纪的司法制度》，该文件是最高法院在陈述意见时发给审议会各委员的。其中提到了日本司法制度的特征：“我国社会由于历史、地理条件等原因，可以说与其他国家相比是相当同质的，国家机构也没有采用联邦和州这样的双重结构。在这样的背景下，我国的司法制度形成了相当统一的结构。并且，反映我国社会的平等志向，在司法制度的运用中的等质性的要求极强。”司法的统一性是司法消极性的另一个表现，新藤教授在《司法官僚》一书中将之称为判决的“固化”，进而对法官的“自立”提出疑问。在相当程度上，司法官僚体制应该对司法消极性意义上的“司法的统一性”负责。

有学者对“司法的统一性”问题进行了分析，日本最高法院在《思考21世纪的司法制度》中指出日本司法制度的特征是“统一性和等质性”时，提出了这是在日本的历史和社会风土中独自形成的法文化的形式。该学者称，“法文化”一词让人想起日本司法的这种特征是否是自然、自生产生的印象，但是，该法院自身的司法观是形成这种日本司法特征的重要因素。从这个意义上来说，作为日本司法的特征，与其说是自然、自生的生成物，不如说是法院自身的司法观和想要实现其活动而有意创造的。这是颇有见地的一种观点，在对日本宪政进行研究的学者们也曾感慨：文化因时代、阶级、性别和政治取向的矛盾而分裂；它具有可塑性，并受有意识的创造和操纵。所以，《思考21世纪的司法制度》中所谓“司法的统一性”的特征，与其说是法文化的产物，不如说是日本最高法院的选择。

问题的关键在于，司法的统一性是日本最高法院的选择，不能等同于司法官僚的选择。不可否认，司法官僚在实现司法的统一性方面至关重要，新藤教授将人事制度与通过法律解释或判决内容作为最高法院事务总局控制法官的两种方法：“这两种控制方法相互密切关联，构筑起了事务总局对下级审法院和法官的‘支配性’基础。”了解日本最高法院架构的学者们知道事务总局下的民事局、刑事局、行政局和家庭局对应审判的各个领域，对下级审起到指导、建议和监督的作用，但这并非全部。日本学者佐藤岩夫却指出：想要实现判决统一性的法院干部的作用并不局限于这种直接的审判控制手段。倒不如说，对于日常的、一般的司法方式和作为法官的思想准备等的各种教育和指导也很重要。现在，如果把这种关于司法应有状态和作为法官的思想准备的基本想法称为“司法观”的话，在日常的合议中，由前任法官向年轻法官传达的司法观，在年轻法官的钻研场合，由最高法院的指导法官展示的司法观等，逐渐被各个法官内在化，通过引导其审判行动，对作为总体的司法的宏观功能产生了重要影响。这种“审判控制”的方式是非制度性的，更多的是以一种组织文化的方式发挥其作用。

三、非理性的官僚制

《司法官僚》致力于批判日本法院司法行政机构的“官僚制”，但却未论及马克斯·韦伯的现代官僚制理论。在新藤教授的论述中，可以发现其对日本最高法院组织结构类型的不确定性。一方面，通过分析汤川律师的问卷调查结果，新藤教授发现其呈现出的是“已经具有相当组织化程度的司法官僚制的景象”；另一方面，日本最高法院行动规则的透明性似乎还不如现代官僚制。确实难以形容日本最高法院所表现出来的特殊体制，至少与韦伯的官僚制类型相去甚远。概括而言，韦伯的理性官僚制具有如下一些基本特点：（1）强调规则、具有非人格倾向。（2）以劳动分工为基础、遵循严格的等级原则。（3）专业化倾向。（4）政治与行政两分。对比日本最高法院中的情形，可以发现其因欠缺条件（1）和（4）而无法被评价为一种“理性官僚制”。首先，最高法院的“规则”对组织内的成员而言，不是平等和一视同仁的。新藤教授极为强调人事评价制度的改革，因为评价的标准和依据从来没有公开，其中，充斥着少数司法官僚的主观意见。其次，政治与行政两分意味着政策的制定与执行是分离关系，但是，正如新藤教授所观察到的，司法官僚实际上同时是“司法行政政策”（最高法院内部的人事政策、薪酬政策）的制定者和执行者。如何概括日本最高法院的组织结构类型？笔者将其称为“非理性的官僚制”，这种组织结构保留了官僚制的部分特征，如劳动分工、等级原则和专业化倾向等，又体现出一些理性官僚制不具备的特点。

       在韦伯的官僚制模型中，规则限定了科层制正式权力的分配和执行行动的切事化的具体操作，而权力的一元制支配保证了行动者按照命令和既定的规则实现有效的合作，从而使科层制在技术和效率上达到最理想的状态，“精确、迅速、明确、熟悉档案、持续、谨慎、统一、严格服从”。日本最高法院在非理性官僚制的支配下，呈现出理性官僚制所不具备的特点，这些特点逼迫法官不得不按照司法官僚的意愿行事。第一，规则的不确定性。在人事制度方面，宫本康昭事件影响巨大。最高法院完全没有公布不任命法官的理由。前文提及的矢口洪一院长彼时刚上任人事局长，对于宫本事件的真相，矢口除了当年在国会作证时说“理由不能公开。只能说是综合评价的结果”以外，一直严守了秘密。在薪酬制度方面，同样呈现出一种无规则性。薪酬（或涨薪）的决定权虽然仍由最高法院法官会议执掌，但实质上行使该权限的是最高法院事务总局的人事局。第二，权力的无序扩张。米歇尔·克罗齐耶和埃哈尔·费埃德伯格认为，规则原则上是用来遏制不确定性的来源的，然而具有悖论意味的是，这些规则不仅不能成功地用来完全消除这样地不确定性的来源，而且同时制造出诸种新的不确定性，这些新的不确定性可以被人加以利用，诸种规则原本就是力图用来限制这类人的，而且这类人的行为正是诸种规则要加以规制的。日本最高法院司法行政规则不仅无法遏制不确定性，反而本身就是充满不确定性的，这大大强化了行动者，即司法官僚的权力。新藤教授显然认识到了这一点，其认为“官僚制权力的源泉之一是信息。官僚制进行整体管理的方式是：体制的顶层占有信息，使下级机关产生‘敬畏之心’，从而强化自身的功能”。在强大的行政权力下，司法官僚通过知识话语控制法官、法官会同会和法官协同会，通过行政规则控制法官会议，最终破坏了劳动分工——司法官僚控制了一切，统括了行政事务和专业事务，最高法院彻底被司法官僚所支配。

新藤教授的改革方案主要围绕着三个方面展开：一是明确规则；二是消除不确定性；三是机构改革。在理性官僚制的框架下，前两个领域是关于规则与权力的改革，而最后一个领域却是直接改变“行动者”。除了最后一项改革之外，笔者大体赞同新藤教授的改革方案。新藤教授主张法官会议的复权，这建立在法官人事体制改革的基础之上：建立以高等法院辖区为基础的法官人事管理制度、设置地域法官人事咨询委员会、由法官会议实施的法官人事评价、减少法官薪酬等级、以研究和研修制度取代事务总局的指导等，以实现法官“自立”之目的。另外，针对法院存在的“密室性”的特征，即法院不愿意向公众展示工作的内容和理由，这种情况同样发生在美国：“法院是一个以保密著称的机构，它拒绝采取措施让公众更容易看到它的工作。”新藤教授建议通过建立法院信息公开制度，接受市民的监督以打破法院“封闭性”，在市民参与和公开讨论的基础上制定《法院信息公开法》。值得一提的是，在《司法官僚》（日文原版）问世的6年之后，日本最高法院设置了“信息公开和个人信息保护审查委员会”作为最高法院的咨询机构。委员会由3名外部有识之士组成，根据大法院的咨询，对全国法院的司法行政文书或保有个人信息的公开、不公开等判断进行调查审议后进行答复。法院将尊重答复进行处理。另外，报告的内容将公布。与新藤教授设想不一致的是，该委员会的事务依然由最高法院事务总局秘书课负责，很显然，司法官僚机构似乎并不想让“外部有识之士”彻底掌控该委员会。

总体而言，新藤教授所设想的上述改革措施可以大幅减少司法官僚对法院和法官的支配作用，其本质是消除“非理性官僚制”当中被称为“非理性”的因素。但是，笔者认为这种改革无法改变日本最高法院这一独特组织的实质。接下来，笔者将以新藤教授的最后一项改革措施切入，揭示日本法院中司法官僚的制度角色。

四、司法官僚的制度角色

在“超越司法官僚支配”一节中，新藤教授的核心观点是消除“指判”现象。所谓指判，是指派精英法官担任最高法院事务总局的干部或者高等法院事务局局长的制度。新藤教授主张，消除“指判”现象，即从事务总局的组成人员之中排除精英法官才是制度建设的必由之路。理性官僚制的特征之一即“专业化倾向”，这意味着由内行管理内行。指判制度很好地满足了理性官僚制的这一特点，那么，如果将废除指判制度作为改革举措，实际上是在挑战日本法院作为官僚制组织的地位。的确，新藤教授正是这个意思，他意识到了司法行政部门与审判部门双方共同制造出了精英职业法官阶层制司法结构，“其结果是不断推进法官会议的形骸化”。但是，笔者并不认为建立一个非官僚制的最高法院是对日本司法有利的，况且，仅仅是最高法院内部的改革也无法实现这一目标。即使指判制度废除了，总会有其他的方式对司法行政进行控制——如法官会议常设机构中的司法精英，极有可能重拾司法行政大权，与改革前并无二致。事实上，日本司法行政改革的方向应当是完善理性官僚制而非抛弃官僚制，新藤教授忽略了日本法院权力者们的制度角色，这是笔者与新藤教授分歧之根本所在。

有学者在评估日本司法改革的基础上作出了如下预测：未来可能出现的一种情况是，启动对司法任命、评估制度和人事程序的进一步改革，以及由最高法院放松司法人员管理控制的新机制，可以提高日本法官个人的独立性。另一种情况是，这种改革司法制度的努力可能在很大程度上毫无意义，2001年日本法制审议会提出的许多重要建议都没有得到落实就证明了这一点。无论哪种情况，我们都必须面对日本司法机关封闭性的“恶魔”，其力量和影响力有可能渗透到未来改革进程的实施中。在笔者看来，后一种情况的可能性明显会高得多，其根源在于日本司法制度与政治结构之间的密切关联：日本法院需要在官僚制的组织下，实现与国会、政府之间的平衡，三权中的任何一极，包括最高法院自己不会接受任何可能在实质上动摇其严密组织性的改革。在日本的政治架构中，正是由于在司法官僚的“支配”下，最高法院才得以保障其独立性。

日本最高法院之所以成为官僚制的组织，有着深刻的历史原因。与国会、内阁相比，制度上脆弱得多的最高法院的确立，如果没有“司法行政”的确立是不可能的。这样，战后的最高法院一方面被政治审判政治化，另一方面通过确立司法行政被“行政化”。战后宪法下的“司法权独立”必须在这些条件下得到确保。时至今日，最高法院仍然以保持官僚制的方式维护其司法权力的独立，但是具体的理由似乎有所不同。正如有学者所述，要使法院完全免受政治环境的影响是不可能的。然而，制度设计可以调和司法独立的正式要求与政治回应的实际必要性。在日本，有一个复杂的机构来确保司法部门与政府的愿望保持一致。然而，这种机制不是在政府内部，而是在司法部门内部。其结果是，司法机构以官僚自治的形式实现了高度的司法独立，并对相关政治行为者的愿望具有高度的敏感性。换言之，日本最高法院的官僚制是其独立于国会和政府的代价。这一观点或许过于悲观，其将最高法院视为保守政府在意识形态上的盟友或者是仆人，官僚制只是为了政府更加容易影响法院，这种观点在感情上难以被人所接受。上述两个理由要求日本最高法院不得不成为一个官僚组织。

五、结语

考虑到司法官僚在凝聚精英法官这一松散群体方面的重要作用，首先应当考虑的绝不是瓦解司法官僚机构，而是改革其不当控制和不当控制的方式。“司法官僚的王者”矢口洪一院长经常说道：“我总是努力使审判能领先时代半步”。这句话在日本最高法院司法行政改革的过程中同样可以适用。基于司法官僚的制度角色，应当清楚，消除司法官僚在最高法院的统治是不切实际的，日本最高法院的改革方向，应该是以务实的态度，将当前非理性的官僚制渐进地改造为透明的、公平的和可预测的官僚制。