“少捕慎诉慎押”的体制动力与机制障碍研究

作者简介

兰荣杰    西南财经大学法学院教授，博士生导师

 

内容提要

“少捕慎诉慎押”涉及对个案中的逮捕、起诉和羁押条件进行裁量处理，而这些条件的制度基础在1979年刑事诉讼法颁行时就已成型。近年来之所以主动调整，体制层面的主要原因，一是经济社会发展呼吁更加谦抑的刑事政策，二是科技发展为减少口供依赖、强化取保监管提供了条件，三是检察机关在2018年修宪后主动寻求扩大在刑事程序中的话语权。但在机制层面，应充分认识到“少捕慎诉慎押”与实践中追求认罪认罚、退赔与和解、成功起诉等目标常有冲突，且天然潜藏廉政风险，当前依赖目标考核的推进机制也不无缺陷。

本文首发在《法治社会》2022年第6期第56~65页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词：

少捕慎诉慎押　体制动力　机制障碍

目  次

一、少捕慎诉慎押的体制动力

（一）经济社会发展要求强化刑事政策之谦抑性

（二）科技发展为少捕慎诉慎押创造条件

（三）检察机关权力重构为“少捕慎诉慎押”提供内生动力

二、“少捕慎诉慎押”的机制障碍

（一）“少捕慎诉慎押”常与办案机关工作目标冲突

（二）“少捕慎诉慎押”可能引发廉政风险

（三）“少捕慎诉慎押”的推进机制存在固有缺陷

结语

“少捕慎诉”专题研究

2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持少捕慎诉慎押列入当年工作要点，表明少捕慎诉慎押“从司法理念上升为党和国家的刑事司法政策”。不过若从规范上进行教义学分析，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）关于逮捕、起诉和羁押的制度安排，其基本框架早在1979年就已经成型。1996年、2012年和2018年的三次修法，并未从根本上改变这一制度框架，比如决定逮捕和取保候审如何适用的关键依然是社会危险性，情节轻微的犯罪依然可以在审查起诉环节直接进行终局性非罪化处理。当下最高人民检察院在中央批准后力推的“少捕慎诉慎押”改革，也是在这一个四十多年前就已基本定性的制度框架下寻求技术性调整，力求在法定的裁量空间内凸显非羁押化和非罪化处理。问题在于，从1979年《刑事诉讼法》颁行时就已定型的制度框架，为何在四十余年后开始明显调整执行方向呢？近年来究竟发生了什么深层次变化，以至于促动最高人民检察院主动寻求技术性调整？既然基础制度框架并未改变，这些技术性调整是否又存在难以逾越的障碍呢？以下试从体制和机制两个层面稍作分析。

一

少捕慎诉慎押的体制动力

（一）经济社会发展要求强化刑事政策之

谦抑性

1.经济社会迅猛发展全面提升民众安全感，对于严刑峻法的社会需求显著降低。《周礼》有云：“刑乱国用重典。”在社会治安形势严峻的历史时期，一则有必要突出羁押性刑事强制措施预防再犯或脱逃的功能，二则有必要发挥刑罚工具“杀鸡儆猴”的一般预防功能。前者要求在可捕可不捕时偏向逮捕，后者要求可诉可不诉时偏向起诉。但在我国已经全面建成小康社会的今天，经济发展和社会治理水平已经达到相当高度，严重危害公共安全和社会秩序的传统犯罪尤其是暴力犯罪持续下降，社会公众的安全感大幅提升，对于通过严刑峻法维护社会治安的现实需求和心理期待都显著降低。与“乱世用重典”的逻辑对应，“盛世用轻刑”更加突出地成为当下刑事政策的必然选择。

2.捕诉措施的负效应得到普遍警惕，“少捕慎诉慎押”的理念开始逐渐被广泛接受。长期以来，刑法谦抑性更多只是一种学术理念，主要滥觞于法学学术界，在政治学、社会学和公共管理等领域都不见得有共识，在社会公众中更是普遍流行严刑峻法的报应观念。但在近年以来，一方面源于信息技术带来的知识大普及，使得观念的传播和交流空前活跃和便捷；另一方面也源于行政犯在犯罪体系中大幅增加，尤其是危险驾驶、帮助信息网络犯罪活动等罪名迅速跻身个罪前几名，兼之刑事追诉和定罪判刑的“标签效应”在互联网及大数据时代越发凸显，导致公众对轻微犯罪的严重后果感到越发警惕。以危险驾驶罪为例，近年来每年因此入罪的人数在30万人以上，其中相当部分属于公职人员或律师、医生和注册会计师等专业人员，受到刑事处罚的结果，一则开除党籍和公职，二则永久或长期剥夺专业资格，三则甚至因此导致申请贷款、开办公司、子女就业等方面受到限制。相比之下，危险驾驶罪的刑罚并不严厉，顶多也就是拘役六个月，而且实践中判处拘役实刑的比例并不大，但刑事处罚带来的附加后果极其严重，甚至远远超过刑罚本身。由于危险驾驶罪打击面如此之广，且基本上是针对中产阶层，故对社会公众的感性冲击相对更加猛烈，也因此引发较为普遍的反思和警惕。这一逐渐明显的社情变化趋势，也为“少捕慎诉慎押”创造了有利的社会心理条件，甚至隐约呈现“众望所归”“水到渠成”的局面。

（二）科技发展为少捕慎诉慎押创造条件

如前所述，虽然“少捕慎诉慎押”的制度框架早在1979年就已确立，但长期以来实际执行的方向是偏于多捕多诉。究其原因很可能是“非不愿也、实不能也”，即当时的犯罪结构和办案条件并不支持大范围的取保候审和不起诉，有效约束社会危险性的更佳手段反而是多捕多诉。但随着21世纪信息技术大爆炸带来的社会剧变，我国刑事强制措施和起诉制度的运行基础被深刻改变，进而对捕和诉的具体方向提出了新的要求。

1.科技发展深刻改变了我国社会的犯罪形态，非暴力犯罪成为主流。如前所述，近年来我国暴力犯罪稳步下降，其中严重暴力犯罪如杀人、抢劫等降幅尤其明显。与此对应，非暴力犯罪急剧增加，尤其是典型的行政犯如危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪成为最为高发的两类犯罪。其中原因，除了经济社会发展这一主因外，信息技术带来的社会治理手段提升也功不可没。尤其是覆盖全国特别是城镇区域的天网工程、无线支付带来的非现金化交易等，在大幅压缩犯罪机会的同时，也对一般性暴力犯罪和传统侵财犯罪形成高密度威慑。鉴于多数犯罪形态从暴力转向非暴力，未决犯的社会危险性也相应明显降低，国家刑事司法机器的应对措施也当相应调整，比如更多采用非羁押性的强制措施，更多在审前阶段对轻微案件进行非罪化处理等。

2.科技发展为有效监管未决犯提供了技术支撑。如前所述，虽然自1979年以来的审前羁押制度框架就是“取保为原则、逮捕为例外”，但在具体判断社会危险性时，囿于社会监控手段和警力资源不足，我国长期以来都倾向于认定多数犯罪嫌疑人有再犯、脱逃、串供等社会危险性，从而形成“够罪即捕”的司法惯例，只要满足证据条件和刑罚条件，基本上就一概批准逮捕。哪怕是进入21世纪之后，在主流司法观念已经逐渐偏好非羁押性措施时，依然将外地户籍、无业等因素视为判断社会危险性的决定性指标。只有在晚近几年来，随着信息技术手段逐渐进入取保监管领域，电子手环、数字监控等监管工具开始大范围推广，再加上社会监控手段的整体提升，公安司法机关对于取保候审后发生社会危险性的担忧迅速下降，从而为大规模推动“少捕慎押”创造了良好条件。

3.科技发展大幅改变指控证据构成，有效降低侦控机关对羁押措施的依赖。毋庸讳言，尽管逮捕在规范上和理论上都只是一种强制措施，但在实践中却具有强烈的侦查措施属性。一方面，高度压迫性的羁押性讯问可以有效获得口供及其他证据线索，成为侦查机关最为依赖的侦查手段之一；另一方面，持续羁押措施也能避免发生串供、翻供、干扰作证等可能妨碍侦控效果的行为。在口供作为“证据之王”的诉讼地位并未得到有效改变的前提下，侦控机关长期存在对羁押措施的天然偏好。这种情况在近年来得到显著改变。借助“天网工程”、无线支付、DNA比对等技术进步，越来越多的传统犯罪得以使用物证书证、视听资料、电子数据等客观性证据直接证明，口供不再是破案关键和获取客观证据的基础性线索，甚至在很多案件中成为可有可无的证据。如果制度上有需求，“零口供”办案完全可以在多数案件中成立，甚至一些陈年旧案也因此得到突破，典型案例如甘肃白银系列杀人案、南京医大女生被杀案等。如此一来，因为口供的重要性降低，原本定位于获取口供的审前羁押措施的必要性也随之降低，对取保后串供、翻供、干扰作证等行为的顾虑也相应减少。毕竟，当侦控机关不再依赖口供办案，是否获得口供、是否翻供的意义主要在于评价被追诉人的认罪态度进而影响是否从重量刑，而不会影响案件能否定罪。真正关心应否供述或翻供的主体，首先应该是被追诉人自己，而非侦控机关办案人员。如此一来，原本附着于审前羁押措施上的侦查功能被大幅消解，侦控机关对于审前羁押的需求自然大幅降低，这也为“少捕慎押”创造了体制条件。

（三）检察机关权力重构为“少捕慎诉慎押”提供内生动力

1.强化在刑事诉讼程序中的话语权，变“侦查中心主义”和“审判中心主义”为实质上的“检察中心主义”。相当一段时间以来，公检法机关在刑事诉讼中的角色常被戏谑地形容为“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”。检察机关多有“二传手”的称呼，大意是一方面对公安机关的批捕申请和移送起诉基本上照单全收，另一方面所起诉到法院的案件也基本都能定罪。在这一典型的“流水线作业”诉讼模式下，侦查程序处于当然的中心地位，不仅决定是否启动追诉、组织何种证据，而且一旦启动就大概率“绑架”了后续的羁押、起诉和审判。正是基于对这种“侦查中心主义”的反思，进入21世纪第二个十年的一系列改革定位于“以审判为中心的诉讼制度改革”，力求通过“庭审实质化”等系统性程序改革强化法院在刑事诉讼中的中心地位，确保“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”。在上述“审判中心主义”改革大张旗鼓推进之时，因为2018年宪法修改以及认罪认罚从宽制度作为基本原则写入刑事诉讼法修正案，检察机关抓紧历史机遇主动作为，通过三套“组合拳”成功改造刑事诉讼的传统格局，将“侦查中心主义”和“审判中心主义”很大程度上改造为“检察中心主义”。

首先，检察机关通过大幅提高不起诉率，实质上掌握了终结相当比例的轻微刑事案件的权力。从规范上讲，三机关均有终结刑事案件的权力：公安机关可以撤销案件或终止侦查，检察机关可以不起诉，法院可以终局判决。就实践观之，除非是立案错误或犯罪嫌疑人死亡等特殊原因，公安机关很少撤销案件或终止侦查。在传统上，检察机关也经常避免使用不起诉权，除非是没有裁量空间的绝对不起诉。究其原因，主要在于检察机关深知“权责相伴”的风险：不起诉对于被追诉人的利益相当于无罪判决，是故容易导致办案人员被千方百计地“围猎”，而公安机关也天然存在抵触心理。对于检察机关领导来说，要避免出现队伍问题，要软化和公安机关的相互关系，最简单的办法之一就是直接限制不起诉率，一般不允许办案人员裁量性不起诉，而是在够罪的前提下尽量交由法院判决。正是因此，在2018年之前，全国检察机关内部考核体系中的不起诉率长期是上限指标，即不允许超过一定比例。但在2018年之后，各级检察机关开始大幅提高不起诉率，在2021年甚至达到惊人的16.6%，而且这是包括轻罪和重罪在内的全国全口径数据。鉴于设区的市级检察机关主要办理重罪案件，不起诉率相对较低，一些特殊类案比如职务犯罪、毒品犯罪、黑恶犯罪和严重暴力犯罪的不起诉率也难以提升；因此，这一全口径数据主要源于基层检察机关在危险驾驶、帮助信息网络犯罪和盗窃等常见罪名中大幅适用不起诉。据笔者调研获悉，部分基层检察院的不起诉率甚至高达30%以上。进入本世纪第三个十年以来，全国检察机关还进一步广泛试点企业合规不起诉，哪怕这一本质上属于对单位犯罪“附条件不起诉”的做法在规范上暂时还缺乏权威根据。如此一来，仅就2021年统计，刑事案件中大约1/6是由检察机关进行终局的非罪化处理。相比之下，一旦起诉到了法院，公诉案件的无罪判决率不到0.05%。换言之，被追诉人一旦被公安机关立案侦查，在审查起诉环节全身而退的几率是审判环节的300多倍。如果仅以盖棺定论的绝对数量和比例来看，绝大多数刑事案件依然是法院说了算；但若以被追诉人甚至被害人最看重的非罪化处理来看，显然检察机关拥有比法院更大的话语权。

其次，检察机关通过大幅提高不捕率，可以形成对刑事诉讼当事人及侦查机关的更强制约能力。必须承认，就审前羁押制度而言，基于刑事诉讼法规范的教义学分析足以得出“取保为原则、羁押为例外”的结果，但长期以来的司法实践基本相反，有的地方甚至形成“够罪即捕”的惯例。一方面，公安机关顾虑国家赔偿追责的风险，长期将检察机关批捕视为案件办结的标准，甚至根本不将是否起诉、是否定罪纳入公安绩效考核，所以不管有无逮捕必要都一概提请批捕。另一方面，检察机关在不起诉率严格受限的前提下，为确保被追诉人不脱逃，减少翻供、串供及干扰作证等风险，也倾向于“欲诉必捕”，除非确实存在因证据不足可能导致错案的风险。如此一来，除少数未成年人犯罪、过失犯罪及怀孕、哺乳、重病等特殊情况外，全口径审前羁押率长期处于高位，有的年份甚至接近90%。表面看来，检察机关习惯性行使批准逮捕这一审前长期羁押权，似乎正是拥有话语权的表现。但问题在于，如果检察机关对公安机关的批捕申请习惯性照单全收，而批捕后的羁押期限也几乎无一例外用以折抵法院定罪后判处的监禁刑，或因法院判处缓刑而“白费”，那么至少就大多数案件而言，逮捕已经成为固定程序，既无需公安机关或被害人费力争取，也不存在给被追诉人多少期待的空间。换句话说，一旦批准逮捕成为惯例，检察机关的批捕权多少就沦为“橡皮图章”，既不值得公安机关认真对待，也无法吸引被追诉人高度重视。正是因此，只有当检察机关大幅提高不予批准逮捕率，在倒逼公安机关自担风险的同时，也给被追诉人带来实实在在的利益，才会获得公安机关和被追诉人真正的重视。一言以蔽之，在批准逮捕问题上，检察机关习惯性说“是”只会沦为“橡皮图章”；经常性说“不”反而可以获得真正的话语权，对侦查机关和当事人形成实质性的制约。由是之故，“少捕”政策也成为检察机关重塑自身在刑事诉讼中的实际功能和定位的重大行动。

最后，借助认罪认罚框架下的量刑建议制度，检察机关大幅制约甚至分享了法院裁判权，最终对个案的指控、定罪和量刑都形成相当程度的实质性控制。鉴于刑事诉讼在指控事实问题上实行严格的“不告不理”原则，检察机关当然垄断是否指控、指控何事的权力。与此相对应，法院当然拥有对是否定罪、该定何罪、如何量刑的垄断权。但在认罪认罚从宽机制下，上述界限或多或少被模糊化，检察机关开始介入定罪与量刑领域。根据《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，对于认罪认罚案件，法院“一般应当采纳”检察院指控的罪名和量刑建议。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条的规定，检察机关提出量刑建议时，“一般应当为确定刑”。在司法实践中，如果法院未建议检察机关调整量刑建议即径行不予采纳，检察机关的普遍做法是以程序违法为由提起抗诉。据2021年的全国统计数据，在认罪认罚从宽适用率高达85%的前提下，检察机关量刑建议被采纳的比率依然超过97%，其中超过85%属于精准建议。如此一来，绝大多数刑事案件的量刑实际上是由检察机关掌握，法院的量刑权或多或少变为“量刑确认权”。考虑到刑事指控被检察机关垄断，一旦起诉之后法院对于是否定罪只有极其有限的裁量空间，再加上量刑权实际被检察机关掌握，尽管法院从规范上讲依然有最终裁判权，但多数个案的实际处理其实是由检察机关强势主导。

2. 通过强化民事行政检察监督和检察公益诉讼，重新寻求对法院、行政机关和企事业单位等主体的制约能力。在2018年修宪之前，作为职务犯罪侦查机关，检察机关对法院、行政机关和国有企事业单位天然具有强大的制约能力。监察制度建立之后，检察机关虽然依然保留14个罪名的侦查权，且其中徇私枉法、民事行政枉法裁判等罪名也直接针对法院工作人员，但此类犯罪相对稀少，对具体法院的制约力度有限；对于行政机关和企事业单位则基本全无侦查权。所谓“失之东隅，收之桑榆”，检察机关一是强化民事行政检察监督，力求通过大幅增加民事行政抗诉案件强化对法院民行审判的制约；二是在制度上不断寻求扩张检察公益诉讼的范围，操作上不断提升发现及促成公益诉讼的能力，从而借助民事行政公益诉讼主动“敲打”甚至起诉企事业单位和行政机关。通过这一系列组合动作，在检察机关与法院、行政机关和企事业单位的相互关系上，尽管就效果而言可能依然不及职务犯罪侦查权的威慑力，但多少已能找补回一些制约能力。

二

“少捕慎诉慎押”的机制障碍

“少捕慎诉慎押”作为全局性的司法政策，需要有一系列工作机制加以落实。具体而言，“少捕慎诉慎押”的关键环节是检察阶段。检察机关是如何将其分解为具体的工作内容和工作步骤加以推进的呢？“少”和“慎”都是带有弹性空间的形容词，检察机关又该如何将其客观化、标准化呢？检察机关除行使不捕、不诉等权力外，更重要的工作依然是精准打击犯罪，那两者之间如何调和呢？考察发现，以检察机关为主体落实“少捕慎诉慎押”政策，具体机制和工作目标上都存在明显缺陷，且容易导致办案人员廉政风险，有必要认真对待。

（一）“少捕慎诉慎押”常与办案机关

工作目标冲突

1.逮捕在不认罪案件中是获得口供的有效工具。作为强制措施的逮捕异化为侦查手段，即所谓“以捕代侦”，是饱受学术界诟病的痼疾之一，官方也曾多次正式承认这一问题。被追诉人一旦被逮捕，其后果不仅仅是长期羁押。首先，实务中因国家赔偿等负面考核的巨大压力，捕后不诉率和捕后无罪率经常趋近于零，从而导致逮捕对起诉乃至定罪形成“绑架效应”。如此一来，对于尚未认罪的被追诉人，一旦逮捕基本等于“预订”起诉和定罪，捕后羁押期间更进一步“预支”刑期。考虑到“坦白从宽、抗拒从严”的司法惯例，被追诉人如果继续坚持不认罪，最终结果大概率是定罪并从重量刑。在此背景下，任何理性的被追诉人都必须认真考虑认罪这一选项，在很多案件中甚至根本就没有其他现实的选择。其次，对于此前未被羁押的被追诉人而言，逮捕之后的讯问场所高度封闭且具有强大压制性，通常容易因此放弃抵抗而认罪。

“以捕代侦”现象在共同犯罪案件中尤其明显。以近年来高发的帮助信息网络犯罪活动罪为例，一般都是共同犯罪，真正需要判处有期徒刑实刑的情况并不多。对于刑拘阶段认罪的犯罪嫌疑人，考虑到其行为的非暴力性、法益侵害间接性、违法性认识不足甚至系迫于生计犯罪等因素，一般都会变更强制措施为取保候审。对于拒不认罪的共犯，侦控机关可能会策略性地予以逮捕，通过“认罪=取保”和“不认罪=逮捕”之间的显著落差，迫使其迅速认罪。一些办案机关甚至会在获得口供后马上启动羁押必要性审查，再行变更为取保候审，足见已经完全不在乎对“以捕代侦”的实质遮遮掩掩。

必须承认，并非所有案件都需要口供才能定案。不仅如此，随着天网监控、无现金交易和大规模DNA数据库等社会治理手段的普及化，越来越多的刑事案件主要依靠客观化证据定案。但侦控机关依然有充分的动力获取被追诉人的口供：一则给既有指控证据“加保险”，进一步降低错案概率；二则被追诉人招供后就可推进认罪认罚从宽，从而提升相关考核指标数据；三则避免共同犯罪中因少数人不认罪而全案都要精细化处理；四则哪怕最后被认定为错案，只要被追诉人是自愿做出虚伪供述，办案人员也可能因此免责。

2.逮捕是促成退赃退赔、刑事和解等目标的有效工具。毋庸置疑，不捕率之所以成为办案人员追求的目标，关键是因为检察机关的绩效考核，本质上是人为创设的办案目标。相比之下，推动被追诉人及其家属积极退赃退赔、尽量和被害人达成和解，更大意义上是刑事诉讼的固有目标，也是办案人员的天然追求；尤其是在被害人遭受重大人身或财产损失并导致生活困难或不稳定因素的案件中，比如一些没有保险公司代为赔付的交通肇事案件，退赔与和解往往就成为首要办案目标。一旦被追诉人或其家属心存侥幸，不愿主动退赔，办案人员时常会策略性地使用逮捕手段；只要退赔到位并取得被害人谅解，就可以通过羁押必要性审查变更为取保候审，或者建议缓刑甚至作不起诉处理。如此一来，逮捕措施或多或少有“绑架勒索”的嫌疑，被追诉人一定程度上成为逼取退赔的“人质”；但因为办案的出发点和结局都值得肯定，且可轻易套上扶助弱者、维护稳定、促进和谐等“大帽子”，所以在实践中已经成为无需遮掩的惯常操作。

3.逮捕是起诉成功的重要保障。无论检察机关如何提高不诉率，绝大多数案件依然要起诉到法院。一旦提起公诉，检察机关首先关注的目标就是定罪，毕竟哪怕一个无罪判决都是大多数检察机关“不可承受之重”。有鉴于此，当面临一个可捕可不捕但却一定要起诉的案件时，办案人员需要认真评估不捕是否可能有碍成功起诉。一是被追诉人会否脱逃，一旦脱逃就会成为承办人手中无法结案的“挂案”，这在不少检察院会作扣分处理。二是会否导致翻供、串供、干扰作证、毁灭伪造证据等可能影响法院定罪的行为。尤其在一些有争议的案件中，比如部分共犯不认罪的共同犯罪案件，承办检察官为确保起诉成功，可能会优先选择将被追诉人逮捕。这当然会降低不捕率，但是相比遭到无罪判决的风险，不捕率的些微损失可谓不值一提。

（二）“少捕慎诉慎押”可能引发廉政风险

1.不捕、不诉、变更为非羁押措施的行为天然潜藏廉政风险。从公众的视角观之，任何一场刑事诉讼的启动，大概率都意味着打击一个犯罪分子。诉讼过程因此天然带有惩恶扬善、为民请命的道德色彩。如此一来，任何阻碍打击犯罪的诉讼行为，不管是撤销立案、不起诉还是无罪判决这种彻底宣布打击错误的行为，还是不予批捕、变更为非羁押措施这种可能影响打击速度和力度的行为，都会被公众以“有色眼镜”严加审查。如果缺乏正当理由，办案人员轻则被视为能力欠佳，重则被怀疑徇私枉法权钱交易。换言之，因为刑事诉讼承担打击犯罪的职责，公众天然期待诉讼程序从重、从严、从快。任何中途止步或“放人”的行为，在公众看来都是司法腐败的高危信号。

在执行“少捕慎诉慎押”政策的多数案件中，公众的猜疑或许过于苛刻，但或多或少有合理之处。原因之一，在于报捕、逮捕、移诉同样都是专业的办案人员所为，既要满足苛刻的法律和证据条件，也要经过严格的审查程序；如果轻易“放人”甚至直接以不起诉终结案件，有时难免让人怀疑背后有隐情。原因之二，在于“放人”或不起诉对于被追诉人及其家属的诱惑实在太大，不排除愿意付出巨额贿赂。相比之下，不管是立案、抓捕、刑拘、逮捕、起诉、定罪还是重判，不管是被追诉人或其家属，抑或是公安机关或被害人，都几乎不可能有贿赂检察官或法官的动机。换言之，在刑事诉讼中，从重、从严、从快几乎一概被视为“公事公办”，中途“放人”甚至提前作非罪化终局处理则难免被怀疑潜藏廉政风险。

就近年来的实践观之，“少捕慎诉慎押”确实已经成为一些腐败分子甚至诈骗分子的“便车”。一种逻辑链条很清晰但实际并不多见的情况，是办案人员利用职务之便收取贿赂，进而借用“少捕慎诉慎押”的名义将被追诉人取保候审或不起诉。另一种略显荒唐但却相对多发的情况，实际是“赌概率”进行诈骗。比如对于侦查初期被刑事拘留的犯罪嫌疑人，如果预期量刑在三年有期徒刑以下，检察机关大概率不会批准逮捕，但犯罪嫌疑人及其家属并不知道这一点。有案例显示，有诈骗犯——一般是辅警或所谓“中间人”——找到犯罪嫌疑人家属，承诺帮助办理取保候审，条件是先收取巨额酬劳，办不成则全额退款。该诈骗犯实际上并未做任何努力，只是简单等待案件正常推进到检察机关不批捕那一天，然后稍微提前向犯罪嫌疑人家属“报喜”即可。可以想见，那些承诺办理不起诉的诈骗犯，收取的费用一定更高，但哪怕不做一丁点努力，按照2021年全口径的统计数据，也有超过16%的概率能够成功等到不起诉。

2.侦控机关应对廉政风险的措施与“少捕慎诉慎押”多有抵触。从逻辑上讲，适用“少捕慎诉慎押”政策的案件，大多数都相对轻微，因此更适合承办人（包括侦查、检察和审判三类人员）独立决策，不必寻求领导审批或检委会、审委会集体讨论。不仅如此，既然要求可捕可不捕时坚决不捕，可诉可不诉时坚决不诉，就应该对不捕、不诉两种处理方式提供充分的激励，除了在绩效考核上加分外，最好还要在办案程序上形成简化优势，即不捕比捕更简便，不诉比诉更便利。但问题在于，因为不捕不诉天然潜藏廉政风险，不管是侦诉审哪一家办案机关，都绝不敢轻易放权给承办人，而是必须对这类高风险案件严格监督，尤其是从决策程序上严加控制，避免承办人或案外人“搭便车”从事腐败或诈骗行为。相比之下，对于逮捕、起诉乃至定罪重判等决策行为，因为廉政风险小，反而可能较为彻底地放权给承办人。换句话说，一旦考虑不捕不诉的廉政风险，本该由承办人简便办理的不捕不诉案件恰恰需要叠床架屋的多级审批甚至集体讨论。如此一来，办案机关防范廉政风险的措施就直接成为“少捕慎诉慎押”政策落地的障碍。

必须承认，对于公检法机关的领导而言，一方面固然要“管案子”，要督促落实“少捕慎诉慎押”政策；另一方面更需要“带队伍”，避免不捕不诉案件成为腐蚀公安司法人员的突破口。两者出现抵触时，后者显然更加重要。原因之一，在于责任主体不同。个案办理总体上讲究承办人负责，比如法院是“审理者裁判，裁判者负责”，多数案件不需要领导尤其是“一把手”审批；即使最终由检委会、审委会讨论决定，事实认定的错误也由承办人担责。相比之下，只要出现腐败等“队伍”问题，“一把手”几乎都是第一责任人。原因之二，在于边际损失不同。少数案件没有实现最佳处理，目标考核上没能加分，这对任何一家公检法单位来说都算正常；哪怕出现一两个错案，虽然不能说无伤大雅，至少也不至于伤筋动骨。然而公安司法人员的操守犹如“皇后的贞操”，一旦出问题，相当于污染了“水源”，几乎必然引发轩然大波。原因之三，在于边际收益不同。“少捕慎诉慎押”等考核指标，不管再努力也有“天花板”，不捕不诉率达到一定高度后几乎注定“事倍功半”。然而只要认真“带队伍”，多数公检法单位都能做到不出问题。如此一来，重点关注可能引发腐败的“高危案件”，从实体和程序各方面严加控制，哪怕因此影响不捕不诉率等考核指标，几乎是所有公检法领导的必然选择。

（三）“少捕慎诉慎押”的推进机制存在

固有缺陷

1.过度依赖目标考核工具。综观全国各级检察机关推进“少捕慎诉慎押”政策的工作机制，最为关键的工具都是目标考核。不捕率、不诉率、羁押必要性审查通过率等自然是首要指标，此外还有一些“倒逼”性质的指标。以西部某市为例，如果批捕的案件最后判处非羁押刑，或者公诉案件最后判决免于刑事处罚，都是作为瑕疵案件予以扣分。调研发现，个别检察院对考核数据的强调已经到了月月讲、周周讲、天天讲甚至案案讲的程度。有检察官告诉笔者：“现在一个案子到我手上，我首先看的不是案子，不是罪名能否构成、事实成不成立、证据有无问题，或者有没有社会影响等这些问题，而是这个案子可以给我的哪个指标带来什么样的变化，可能会损害或者帮助我的哪个指标。”这一压力的来源，首先是从上至下层层加码的结果。比如从全国来看，2021年刑事案件审前非羁押率为53%，其中包括中级法院一审管辖的重刑案件，也包括了职务犯罪、毒品犯罪和黑恶犯罪等从严把握取保候审的案件。如此一来，基层检察院的审前羁押率就必须大幅低于50%，据调研有的城区检察院直接下压到30%，这在当下几乎是一个不可能完成的任务。

2.部分考核指标相互矛盾。一是公安机关和检察机关的考核指标相互矛盾。比如长期以来，公安机关都将逮捕数作为加分项，毕竟检察机关批捕意味着对公安办案结果的认可，也意味着即使出错也是由检察机关承担国家赔偿责任。与此同时，检察机关却将不捕率作为关键考核项，不捕率越高加分越多。两者直接矛盾，难免造成两家单位关系失和。好在随着“少捕慎诉慎押”制度的推广，全国公安机关基本已经放弃逮捕数考核，转而考核检察机关以“不构成犯罪”为由不批捕或不起诉的案件数量，以及因非法证据排除后不批捕不起诉的案件数量。二是检察机关内部考核指标冲突。比如多数检察机关同时考核不捕率和羁押必要性审查通过率，且两者都是数值越高得分越多。但羁押必要性审查的前提是已经逮捕，故两者在本质上相互矛盾。不捕率越高，羁押必要性审查的绝对数量和通过比率一定会下降，反之亦然。

3.“少捕慎诉慎押”的考核指标存在难以逾越的边界，不可能无限制提升。首先是司法规律的边界，比如不起诉指标，基本上不可能达到50%以上，毕竟人民法院才是最终裁判机关。如果不起诉率过高，要么是公安机关入口把关不严，把太多根本不应立案的犯罪嫌疑人立案侦查；要么是检察机关越厨代庖，将本应由法院定罪判刑的案件不当“截留”。其次是社会公众的容忍边界，毕竟公众对刑事司法的首要期待是打击犯罪，如果检察机关在不捕不诉等指标上的步幅太大，尤其是涉及到黑恶犯罪等民愤极大的案件，可能会遭到公众的强烈抵触甚至反制。

结语

正如孙长永教授所言，“少捕慎诉慎押”政策的确立有两大背景，一是“践行以人民为中心的发展思想、全面推进依法治国、回应经济社会发展需要的重大举措”，二是“对长期以来人身强制措施功能异化、公安司法机关过度依赖逮捕羁押措施的适时纠偏”。前者是体制层面的政治需求和社会呼声，推动刑事司法系统尤其是检察机关落实“少捕慎诉慎押”。后者是机制层面的障碍，意味着“少捕慎诉慎押”政策并不可能一蹴而就，首先需要和公检法机关长期以来的工作目标和工作机制加以协调，并随时警惕新政策落地过程中的廉政风险。体制性动力和机制性障碍并存，这正是我国法治发展进程中的常态，是几乎每一项重大制度进步和关键司法改革必然面临的复杂局面。数十年来法治建设的经验证明，这一复杂局面下的最佳策略，首先是深刻洞察体制层面的社会变迁趋势，在准确把握制度改革大方向的基础上顺势而为；其次要清醒认识既有机制下错综复杂的具体关系和潜在风险，以深入细致的工作方法坚决而巧妙地推进制度进步。

        （责任编辑：周　新）