认罪认罚从宽制度目睹之怪现状

在搞了两年的试点后，2018年10月，认罪认罚从宽制度写入新修的刑事诉讼法中，由此全面推行。和很多新生事物的横空出世一样，人们需要有一个接受、排异的过程，在这个过程中免不了懵懵懂懂，甚至浑浑噩噩，导致全面推行的初期，认识混乱，做法不一。虽然在18个地区开展了为期两年的试点工作，但由于各方主体参与度、积极性不够，或者抓大放小的缘故，很多问题没有暴露出来，也没有引起重视，以致于全面推行后带来的问题全面暴露，争议不断。在运行一年后，司法机关可能意识到这个问题，两高三部于2019年10月印发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），指导司法实践。本人就执业过程中所遇到的一些现象进行列举和说明。

一、认罪，是认罪名还是认事实的问题

关于这一问题，不少办案人员不加思索地认为认罪当然是对公诉机关指控的罪名没有异议，如果否认指控的罪名，就不属于认罪。实际上，对于犯罪后自动投案并如实供述自己罪行的嫌疑人，其即便对行为性质进行辩解亦不否认其构成自首。如果仅仅将认犯罪事实不认罪名的行为与不认罪划等号，未免太简单粗暴，有损嫌疑人的权益。因为在实践中此罪与彼罪之争并不罕见，有不少是隔着一个量刑档次的，如诈骗罪与非法经营罪、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪等，同样的犯罪事实，定性直接决定罪名，罪名又决定量刑的轻重，而量刑的轻重可能就是五年以下和十年以上的区别，所以说罪名的选取、认定对嫌疑人来说事关重大。

其实，这个问题在最高人民法院刑一庭编著的《认罪认罚从宽制度的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书中已经作出说明，即认为认罪实质上就是认事，即承认主要犯罪事实，对细节提异议或者行为性质（罪名）的辩解不影响认罪的成立。后来，《指导意见》干脆参照《理解与适用》的观点予以明文规定，但补了一刀，规定一个但书，即虽然有异议，但表示接受司法机关认定意见的。嫌疑人或辩护人既然提罪名异议，就是对认定意见的否定，而且因对量刑影响重大一般会坚持己见，如果不接受，就意味着不认罪了吗？所以，这个补充值得商榷。

二、认罚，适用缓刑的问题

本人第一次办理认罪认罚是在2019年2月，据该制度推行大概四个多月的时间，当时涉嫌单位行贿罪的当事人表示认罪认罚，要在检察院签署《认罪认罚具结书》（注：当事人已经取保）。由于本案另案处理的当事人上级领导已经被判刑，而且是缓刑。按理说，当事人的量刑建议也应该是适用缓刑，但公诉人偏不写明，以致于当事人签署之前非常犹豫，疑虑重重。公诉人的说辞是：我同意你们适用缓刑的意见，但是我们院一般不会写明。言外之意是，本检察院建议适用缓刑一般不写出来。当事人听后稍感安慰，但仍有一丝不安，担心这是公诉人诱签的托词，不过最终还是签了具结书。庆幸的是，辩护人在与法院充分沟通后，使得当事人最终适用缓刑。

这本来也不是个问题，实操中人为变成个问题。《理解与适用》也提到过，对涉及缓刑适用的案件，检察机关提出量刑建议时应明确刑罚执行方式，避免出现检察机关事先不提意见，待法院宣告缓刑后又抗诉，或者被告人自以为是缓刑，在判处实刑后提起上诉的情况。这段话已经说的很清楚了，但办案人员要么就视而不见，要么就觉得仅仅是书中观点，可以不遵照执行。直到后来，这个观点也在《指导意见》中得以体现，即犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。就这条规定，顺便说一句，检察院一般只就主刑提量刑建议，本人目前没见过对附加刑一并提量刑建议的。

三、认罪认罚适用范围和量刑建议问题

关于认罪认罚的适用范围问题，在《指导意见》颁布之前，办案人员对此看法也不尽相同。有的认为，只适用于出现在常见犯罪量刑指导意见中的20余种罪名，因为公诉人可以据此计算出比较精确的量刑建议，对于其他罪名，因为没有量刑依据和经验，暂时不适用。有的认为，只适用于罪行比较轻的犯罪，对于罪行较重的不予适用，因为担心罪责刑失衡。《指导意见》颁布之后，明文规定：认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。比照上述观点，仅仅因为不会计算量刑而不适用显然说不过去。另外，认罪认罚只是一种悔罪的态度，没有这项制度，有的嫌疑人也愿意认罪悔罪，表示接受处罚。有了这项制度，反而不允许其认罪悔罪，有违常理。当然，也不用担心罪责刑失衡的问题，因为是否从宽可以根据案件具体情况而定。

关于认罪认罚的量刑建议问题，公诉人一般提幅度刑，即便是对于有计算公式的罪名，也是如此。因为公诉人一般没有接受过量刑方面的培训，即便有计算公式，在没有深入理解的情况下，也是不太会运用部分连乘、部分加减的量刑规则，所以无法提出确定刑。对于没有计算公式的罪名，由于缺乏量刑经验，更是无法提出确定刑，只能提幅度刑，有的幅度刑甚至干脆就直接是法定幅度，如法定幅度为五年以下，量刑建议也写五年以下，这种空泛的提法其实是无效建议。

四、在已委托辩护律师的情况下，让值班律师见证

在一起组织卖淫案的庭前会议上，公诉人突然宣布本案签署《认罪认罚具结书》被告人的名单，包括本人在内的在场律师无不感到错愕，因为我们根本不知道自己的当事人已经认罪认罚了。于是我们纷纷提出异议，公诉人的回复是，被告人在值班律师的见证下签署了就行了，所以没有也没必要通知委托的律师。当然，类似的做法本人不止遇到一次，但远没有这般完全无视辩护律师存在的傲慢，检察机关最起码事先会跟辩护律师打个招呼，就量刑建议问题通个气，并表示律师如果因路途遥远或者时间冲突不能及时见证，可以安排值班律师进行见证。如果事实清楚，证据充分，量刑适当，辩护律师同意值班律师代劳可以考虑。如果争议很大，甚至拟作无罪辩护的案件，辩护律师必须亲力亲为。

本人在外地有个刑事案件，拟作无罪辩护。审查起诉阶段，公诉人告知我欲对当事人搞认罪认罚，由于疫情原因我不能前往，遂安排值班律师见证。我强调了辩护律师在场对其知情权保障的重要性，公诉人不以为然，认为检察机关会履行告知义务，值班律师会提供法律帮助。或许在办案人员看来，说一声签了就从轻处罚，不签后果自负，或者直接催促嫌疑人在权利义务告知书签字，就算履行了告知义务，保障了其知情权。实务中，有多少嫌疑人、被告人是误解了认罪认罚的，抱着好汉不吃眼前亏的心态签了再说的。须知，认罪认罚的协商、具结书的签署，不亚于一场小型的审判活动，而嫌疑人自己看不到案卷，检察机关也不开示证据，值班律师没阅过卷。只有当事人委托的辩护律师对案卷了然于胸，却在没有事先沟通或者见证的情况下，径行安排值班律师见证，如何保障嫌疑人的知情权？

五、认罪认罚后能否作无罪辩护的问题

在这一问题上，各地的检察官、法官的看法都不一致。保守派认为，被告人认罪认罚后，辩护人不能作无罪辩护，因为既矛盾又投机。开明派认为，被告人认罪认罚后，辩护人可以作无罪辩护，因为辩护人有独立的辩护权，且即便认罪认罚仍然有无罪判决的空间和可能。本人在此之前是不主张以辩护人具有独立辩护权的理由忤逆当事人意见的，认为如果当事人执意要认罪，应当尊重其意思表示。可今时不同往日，认罪认罚从宽制度实施后，情况有所变化。实施之前，当事人的认罪意思表示一般比较自由、充分，如果其认罪，基本表示其真的想认。实施之后，在外界的施压下，被莫名的恐惧支配着，有不少是违心认罪的。

换句话说，以前也有根据认罪悔罪的表现，从轻处罚的，但当事人该不认罪的照样不认。现在只不过变成书面的形式，为什么就轻易妥协了？是对抽象的大幅度从轻处罚许诺的期待？对不签从重处罚的畏惧？还是说基于别人都签了，自己也签了算了的从众心理？对于这些，我们作为辩护人，不能视而不见。

说到认罪认罚的无罪辩护，就不得不提一下律师见证的问题，有的法官认为，《认罪认罚具结书》是在辩护人的见证下签署的，间接明确了辩护人对具结内容的认可。我们律师则认为只是对当事人签署自愿性的见证，并不是对内容的背书与认可。如果法官非得这么想，那我们拟作无罪辩护的律师只好按照本文第四点的操作，让检察院安排值班律师见证，我们辩护律师到时候在法庭上作无罪辩护时说一句我没有去见证，所以不能表示我认可就行了。

六、上诉以及抗诉及时性的问题

据有关部门统计，认罪认罚从宽制度试点案件无上诉、抗诉的案件占96.3%，被告人上诉的案件占3.6%，检察机关抗诉的案件占0.04%，可能是案件选取的问题，但还是掩盖不了全面铺开后较多的上诉情况。有些被告人在享受认罪认罚从宽的既得利益后，举起上诉不加刑的大旗，无所顾忌地选择上诉，作最后一搏。但是这一搏并不是没有任何代价的，检察院是可以通过抗诉来进行反制的。被告人在上诉的同时，检察院又抗诉了，法院的判决是不受上诉不加刑原则限制的。由此带来的后果往往是二审作出比一审更重的判罚。

检察院的抗诉理由通常是：上诉人以量刑过重为由提出上诉，否认先前签署的认罪认罚从宽具结书，致使法院对其从轻量刑的依据和法律基础丧失，原审法院判决明显不当。为了贯彻认罪认罚从宽制度，维护司法权威，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，建议二审法院依法改判。对于这一理由，有的法院会采纳，撤销原判项，加重处罚；有的法院不会采纳，仍然维持原判即可。有人说，上诉即是对认罪认罚的反悔，应当撤销从宽，恢复量刑。本人则认为不能一概而论，因为在量刑建议是幅度刑的情况下，法院取上限而判有可能引发上诉。如量刑建议为7-10年，被告人的期待值是7年或8年，结果判10年。还有一些是技术性上诉，主要是一些短期刑的被告人想继续留在看守所服刑，不愿去监狱，通过上诉拖延时间，这种情况也应区别对待。

至于抗诉及时性的问题。一般情况下，检察院拿到判决书后，能第一时间判断出是否判轻了，如果判轻了，就会及时抗诉。现在情况有所变化，法院是否判轻，是以被告人是否上诉为判断基础的。如果被告人第一时间便上诉，检察院还有抗诉的反应时间，如果被告人故意捱到10天上诉期的最后一刻提出上诉，检察院是来不及反应的。所以，实践中有在送达时间上做文章的，即法院向检察院送判决书比向被告人送判决书晚个5天左右，让被告人的上诉期先满，便得以解决。

最后，除了上述六大问题，还有很多细节问题，如藏着掖着不给辩护人具结书；已经搞了认罪认罚，被告人和辩护人也没提异议，以本案不适用为由擅自撤销认罪认罚；在侦查阶段就表示认罪认罚的与在庭审时才认罪认罚的，判罚上体现不出差异；认罪认罚了也不办理取保候审，无法体现程序从宽；侦查阶段表明认罪认罚态度的，也不写进起诉意见书中等。

给人感觉办案人员要么就没好好去学习领会制度与文件，要么就还是喜欢根据经验、习惯办案，或者是出于便于办案的目的，机械司法、按需解释，全然不顾法理与立法意图和精神。现阶段的问题，就是在认罪认罚案件中，冒进而行，主导有余，协商不足，漠视嫌疑人、被告人的权利，才会导致辩护人想在法院审判阶段做积极辩护，以致产生一系列的问题。当然，这项制度全面推行距今一年半，有龃龉之处，还属正常，就看日后能不能再加以调整、完善，逐步统一办案认识。

徐佳俊律师 2020年4月27日。