【摘要】 认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度既有异又有同，“同”可借鉴，“异”可反思。两者都为保障快速审判权而兴起、设立，都是被害人利益表达的制度化，实施前提都是被告人自愿，量刑决定权主体都是法院。所不同的是：后者可以降低证明标准，前者不可；后者可以商榷罪名，前者不可；后者对认罪时间、认罪内容、认罪心态进行了明确区分，前者对此尚无明确规定；后者有明显的合同效力，前者不具有。通过比较，可以对我国开展认罪认罚从宽制度试点工作得出七点启发：保障快速审判权不能以贬损基本诉权为代价；应根据不同动机区别对待被害人的量刑意见；不得强迫任何人认罪认罚；在审判中心主义语境下，法院对是否从宽拥有决定权；证明标准不可降低，但质证程序可适当简略；认罪时间、认罪内容、认罪态度的不同应在从宽幅度上有所体现；检察机关应当对认罪认罚从宽具结书的效力作充分说明，不可剥夺被追诉人的反悔权和上诉权。
【关键词】 认罪认罚从宽；辩诉交易；审判中心主义；快速审判权；证明标准
2016年9月，全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下简称《认罪认罚从宽制度试点工作的决定》)，正式明确在北京、天津、上海、郑州、西安等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，相关文献随之大量增加。由于“认罪认罚”与“从宽”之间存在某种“对价”意味，所以很多学者将认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度联系到了一起，但并未对此展开深人论述。[1]笔者认为，分析认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度之“异”能为认罪认罚从宽制度明确运行边界，归纳二者之“同”能为认罪认罚从宽制度试点工作提供理念上或操作技术上的启发。
一、认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的相同点
1.保障被告人的快速审判权是相同目的得到快速、及时的审判是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要人权。《公民权利和政治权利国际公约》9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”悬而未决的等待会“给犯人带来无益而残酷的折磨”[2]，而快速审判符合司法认知规律且有助于增强刑罚的警戒作用。正如波斯纳所说，“对公平正义的追求，不能无视代价”[3]，司法机关在追寻真相的过程中，不可能也不应当像自然科学研究者那样为了探索真相而皓首穷经，因为即使司法系统等得起，被害人、犯罪嫌疑人和被告人、社会也耗不起。刑事审判必须在有限的时间内给被害人、被告人和社会一个明确的结果。被害人渴求救济和心灵安抚，被告人渴求“尘埃落定”的宣判，社会公众渴求对恶行予以及时惩戒，推迟刑罚“造成的印象不像是惩罚，更像是表演”[4]。但问题是，如何在案件多、司法资源少的情况下保证快速审判权的实现呢？
为了解决这一问题，辩诉交易制度应运而生。通过辩诉交易，被告人可以避免因案件调查而必须接受额外的对人身自由予以限制的审前程序，也可以避免等待审判结果的焦虑和不确定性。[5]与美国实施辩诉交易制度的背景相似，我国刑事司法审判也面临巨大的案件压力。根据2007—2016年《中国法律年鉴》，2006—2015年全国法院一审刑事案件收件数、积案数都大幅增长，2011—2015年增速尤其显著。在案件增加迅速、司法资源又相对紧张的形势下，如何提升司法效率、保证被追诉人的快速审判权，已成为必须回应的问题。这就是今天为何要强调完善认罪认罚从宽制度。
2.被害人利益表达制度化是相同缘起
在很长一段时间内，谈及刑事司法，很多学者的反应都是如何保护被告人，却忘了在绝大多数犯罪案件中(除了那些没有直接被害人的犯罪案件)必然存在犯罪人、被害人及其相互关系，忽视被害人或者被害人与犯罪人的关系必然忽略很多影响被告人刑事责任的因素。[6]随着西方刑罚民粹主义思潮的兴起，理论界开始重新审视被害人在刑事司法中的重要地位。[7]从形成过程来看，辩诉交易制度与认罪认罚从宽制度都是被害人利益表达的制度化。就辩诉交易制度而言，在制度发展之初，被害人之所以愿意接受辩诉交易至少有三方面原因：一是经济方面，通常情况下被害人必须承担比较昂贵的作证费用，尽管法院在案结后会支付这些费用，但对于很多被害人来说，短期内承担这笔费用也是不小的压力；二是时间方面，即使庭审本身耗时不长，往返法院也耗时较多，被害人因此要承担额外的误工成本；三是如果不接受辩诉交易，被害人就要承受很大的败诉风险。[8]认罪认罚从宽制度也是如此，该制度表面看来是自上而下的刑事政策改革的结果，实际上是国家对民情的一种自下而上的吸纳。我国1996年《刑事诉讼法》确定了被害人的诉讼当事人地位，但司法实践中被害人还是常常被有意无意地忽略，公诉案件中被害人除了可以提起附带民事诉讼，其地位几乎等同于证人。为了满足被害人利益表达的需求，刑事和解制度逐渐兴起。认罪认罚从宽作为总领刑事和解等刑事程序的制度，自然而然地吸纳了刑事和解程序的合理性，关注被害人的利益诉求。
3.实施前提都是被告人自愿
被告人自愿原则被视为辩诉交易的“帝王条款”“合法性源泉”，防范辩诉交易中国家权力滥用的根本性条款，公正、平等地进行辩诉交易的前提和基础。[9]我国现行《刑事诉讼法》(2012年修订，下文中的《刑事诉讼法》均指该法)50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，该条位于《刑事诉讼法》总则部分，对刑事诉讼的各个环节都有约束力，认罪认罚从觅制度也不例外。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第1条从正面强调了自愿性原则，第2条从反面罗列了因不具有自愿性而不能适用认罪认罚从宽制度的情形。据此，公安机关、检察机关既不能通过暴力、威胁、欺骗等方式逼迫犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，也不能通过不认罪认罚就从严的方式逼迫犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚。
4.量刑决定权主体都是法院
美国的辩诉交易制度中，法院对是否接受控辩双方关于罪名的协商以及如何量刑拥有最终决定权，法官对接受还是拒绝辩诉双方提交的答辩协议拥有决定权：如果接受，就应当通知被告人其协议中商定的处置意见将在判决和量刑中予以体现；如果拒绝，则应当通知辩诉双方其协议被拒绝并将此情况记录在案。[10]我国《认罪认罚从宽制度试点工作的决定》中的相关表述与此有异曲同工之妙：“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。”认罪认罚是否从宽由法院决定，这既是对我国《宪法》126条(该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”)的尊重，也是对目前“以审判为中心”司法改革理念的贯彻。人民法院是我国唯一拥有审判权的国家机关，定罪量刑是审判权的组成部分，因此，是否从宽的决定主体只能是人民法院，其他组织和个人均不得干涉人民法院的量刑工作。
二、认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的明显差异
1.证明标准能否降低不同
2002年“国内辩诉交易第一案”[11]引起轩然大波，赞同者有之，反对者亦有之。笔者对司法机关敢于尝试通过妥协来解决疑难案件的勇气和智慧表示欣赏，但仍然认为，辩诉交易制度不适合我国现实情况。在我国经济发展不平衡，经济体制转型尚未彻底完成，政治体制尚不完善，腐败现象仍然多发，民众对司法公正的信任度仍有待提升的情势下，辩诉交易制度所采用的“合意真实”规则是明显不合时宜的。域外辩诉交易中关于“事实”的交易，会给我国社会公众带来“以钱买刑”“司法不公”等负面感受，从而加剧社会阶层之间的矛盾。[12]辩诉交易制度在美国能够发展壮大，并不代表其关于“事实”的妥协在我国也能收效良好。虽然我国法律明确规定侦查终结、审查起诉、审理宣判等都要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，但司法实践中还是出现了个别虚置法律条文并最终酿成冤假错案的现象，以致“亡者归来”“真凶再现”时，司法机关在民意面前显得非常被动。在此背景下，如果还对“事实不清，证据不足”的案件适用认罪认罚从宽程序，就等于认可“认罪从轻”的错误做法。[13]从实践应用的角度看，降低证明标准固然有助于缓解公检法机关的办案压力，但有违追求真实的司法精神，一旦证明标准降低，必将撼动我国刑事司法的正当性。根据我国《刑事诉讼法》的规定，适用简易程序和速裁程序的案件都需要“事实清楚，证据确实、充分”，该法虽对和解程序未作明确规定，但根据该法6条的统领性规定以及第168条、第195条的规定，可以认为我国刑事诉讼过程中的任何有罪案件，包括认罪认罚从宽案件均需达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。
2.罪名定性可否商榷不同
在美国，辩诉交易包括控罪交易和判刑交易，在控罪交易中，检察官可以撤销起诉书记载的多项罪状中的一项或多项，控罪和判刑在司法实践中往往同时进行。[14]在对我国认罪认罚从宽制度展开讨论之前，需要先介绍国内外立法对罪刑法定原则理解的不同。罪刑法定在拉丁文中的表述是nulluam crimen,nulla poena sine lege，据此，很多国家的立法只从消极的方面强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。譬如，日本《宪法》第31条规定：“任何人，如果不根据法律规定的程序，其生命或者自由不被剥夺、或者不被科处其他的刑罚。”德国、法国、韩国的立法中也有类似规定。与此不同，我国高度重视罪刑法定原则的消极、积极两方面内容。我国《刑法》3条除了规定罪刑法定的消极内涵，还格外强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”。换言之，什么样的行为构成犯罪，构成什么犯罪，应当判处什么样的刑罚，都必须严格遵循刑事法律的明文规定。即使贯彻宽严相济的刑事政策或者落实认罪认罚从宽制度的精神，也必须在罪刑法定原则的范围之内。“宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪。”[15]
强调罪刑法定原则的积极内涵还是消极内涵从表面上看并没有什么区别，实则不然。从消极内涵来看，罪刑法定原则的功能是去罪化，旨在防止国家在欠缺法律根据时刑罚擅断、任意追究个人的刑事责任，其服务于刑法的自由保障功能。从积极内涵来看，罪刑法定原则强调刑法惩罚犯罪的积极扩张功能，强调必须严格依照刑法的规定来惩罚犯罪，是对国家本位思想的强化。[16]可见，罪刑法定原则的积极内涵在某种程度上限制了对罪名进行商榷的余地，我国认罪认罚从宽制度至少在理论上是不能像美国那样秉持实用主义原则来商榷罪名的。至于罪名交易会不会随着人们对“罪刑法定”含义理解的变化而合法化，只能交给时间回答。
3.从宽标准是否明确不同
域外辩诉交易制度对认罪认罚的时间点和内容、认罪态度对定罪量刑的影响，都有明确规定。譬如，英国实行逐级折扣制度，通过区分认罪时间对量刑折扣力度的影响来督促那些明知自己有罪的被告人及早作出有罪答辩，从而节省司法资源。“被告人作出有罪答辩的阶段越早，所能享受到的量刑折扣就越大”[17]，“如果有罪答辩是在最后一刻或审判过程中作出的，或是在被告人意识到定罪是不可避免时才作出的，甚至可以不给予被告人的这种‘策略性’答辩以任何量刑上的优惠”[18]。我国认罪认罚从宽制度试点工作刚刚起步，关于认罪时间、认罪内容、认罪态度的从宽标准以及相应的从宽量刑幅度的规定还处于相对空白状态。
4.是否具有合同效力不同
很多学者将辩诉交易理解为控辩双方之间的合同、契约[19]，认为就像订立民事合同之前合同双方要对合同的权利、义务有充分的了解一样，在达成辩诉交易之前，控辩双方也要对“要价”和“对价”进行充分的了解和商榷。犯罪嫌疑人、被告人在信息掌握上处于明显的弱势，为了保证辩诉交易公平，就要保障犯罪嫌疑人、被告人作有罪答辩的自愿性、明知和理性。“根据美国最高法院判例以及州的规定，被告人应该了解认罪答辩的直接后果，也就是明确的、即时的、多数情况下自动发生的且与量刑的性质或者刑期有关的影响。”[20]在辩诉交易达成后，控辩双方有依照“合同”内容履行各自职责的义务。如果一方违约，另一方就没有义务履行相关约定。譬如，“被告不遵守协商时，检察官亦无须履行协商的约定，若已履行可请求法院恢复原状”[21]，如果“被告人没有享受到对辩诉交易所预期的起诉或判决让步，抑或检察官未能谋求辩诉交易承诺的让步或又对这些让步提出了反对意见”[22]，则被告人有权撤回答辩。美国律师协会对辩诉交易中有罪答辩的撤回规定了两类理由：一是被告人对辩诉交易的性质没有准确的认知；二是控方违反约定或其他原因导致被告人在辩诉交易中约定的权利不能实现。[23]与此相比，我国认罪认罚从宽制度的“契约”“合同”意味并不突出。有学者指出，我国认罪认罚从宽制度“并不完全具备(辩诉交易)这种预期利益的明确性，在职权主义的影响下，有时从轻或从宽处理更像国家对被告人一种额外的恩惠，被告人并没有讨价还价的余地，实难称之为‘交易’或是‘合同’”[24]。
三、对我国认罪认罚从宽制度试点工作的启示
诚如有学者所说，“比较的目的，是为了解决本国法律所面临的问题”[25]。对认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的比较分析不能为了比较而比较，最终必须落实到推动实际工作上。笔者认为，通过对两种制度的比较研究，至少可以为我国认罪认罚从宽制度试点工作提供以下七方面启示。
1.注重快速审判，但不能无视基本诉权
如前所述，认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度在很大程度上都是为了应对案件多、司法资源少的情况下如何保障犯罪嫌疑人、被告人的快速审判权问题，但辩诉交易制度的发展历史表明：不能矫枉过正，以致刑事审判沦为只为清理积案的快速通道，却忽视被告人的正当程序权利。譬如，虽然辩诉交易制度的初衷是为了节省司法资源、加快司法进程，但“为了避免出现错案，法官还是会做很多工作。法官在诉讼程序中会反复询问被告人关于交易中是否存在威胁、是否出于自愿、是否受到不正当影响等问题”[26]。再如，根据美国《联邦刑事诉讼规则》，法庭即使接受有罪答辩也不能不作调查，不能在查明答辩的事实基础之前仅根据答辩作出判决。[27]换言之，程序上的简化不能演变为对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的简化。我国《刑事诉讼法》219条规定“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日”，对此，不能认为被告人认罪认罚后不会上诉，就没必要浪费时间和资源等到上诉期满再将判决交付执行，也不能认为可以在被告人表示不上诉的情况下直接交付执行，否则，都是违反正当程序原则的。[28]
2.重视被害人意见，但不能一概听取
美国辩诉交易制度中被害人享有知悉权、出庭权、参与诉讼程序权、快速终结诉讼权、财产请求权等广泛的权利，但无权阻止辩诉交易。美国辩诉交易过程中被害人并不参与交易本身，但由于成文法规定被害人享有表达判决意见的权利，所以控方为了避免辩诉交易遭到被害人反对，往往会充分征求被害人意见。被害人如果不满控方在辩诉协议中的承诺，就有权向法官提出独立于检察官的量刑建议，法官在量刑时必须加以考虑。[29]借鉴美国的经验，我国认罪认罚从宽制度试点中应充分听取被害人及其代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否取得被害人谅解作为量刑的重要考虑因素，但被害人不享有阻止认罪认罚从宽的权利。此外，对于被害人提出的量刑诉求要进行具体区分。
(1)被害人要求严惩被告人。被害人陈述对量刑产生影响的前提是法官可以通过听取被害人陈述来准确评估犯罪人的人身危险性及其犯罪行为所造成损害的严重程度，如果被害人的陈述或者量刑意见因被复仇情绪所裹挟而失真，法院就不能受制于被害人的量刑意见。因为在刑事案件中，被害人较之司法机关往往带有更加强烈的个人情感，他们对犯罪行为恶性的描述可能因带有更强的主观色彩而有失真实，如果赋予被害人量刑意见的决断性地位，就会导致被害人以量刑意见为筹码向犯罪人提出苛刻的条件。具体到认罪认罚从宽制度的适用，对于被害人反对从宽处理并要求严惩被害人等类似意见，法院要理性区分被害人的表达是复仇意愿的宣泄，是理性的诉求，是对受害事实的控诉，还是为了加大与被追诉人谈判的筹码。对于被害人情感上的宣泄，法官可以予以理解、尊重，但是否听取、听取多少，要具体结合被告人的行为恶性、事后悔改态度等因素进行考量。换言之，被害人的“愤怒”不能成为加重刑事处罚的缘由[30]，如果被告人符合适用认罪认罚从宽制度的条件，则即使被害人对此表示反对，其也无权阻止。
(2)被害人要求从宽处罚被告人。2014年1月1日起施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》肯定了被害人谅解对量刑的影响，但实践中不能从一个极端走到另一个极端，不能认为只要被害人谅解，就可以一味地宽纵被告人。尤其是在严重的刑事犯罪案件中，被害人的追求与国家的追求可能存在较大差异，被害人往往从自己的角度出发考虑自己的复仇愿望是否得到满足、经济损失是否得到弥补，而国家还要考虑法律规范的实施、法律尊严的维护以及法的一般预防功能的实现。对此，上述量刑指导意见中特意提出对抢劫、强奸等犯罪的量刑要从严把握，就是明证。
另外，要注意区分被害人的谅解意见是建立在何种基础之上的：被害人是被犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度所打动？还是出于对犯罪嫌疑人、被告人身世、境遇的同情？还是为了换取经济赔偿的无奈选择？实践中附带民事诉讼赔偿数额较低且经常难以执行到位，而国家对被害人的救助也可能只是杯水车薪(有时甚至难以兑现)，被害人为了获得赔偿——很多时候获得赔偿意味着得到了救命钱，而不得不“谅解”被告人。在意识到被害人拥有决定犯罪人命运的大权后，加害人及其社会关系网络也会想方设法(如采取威胁、引诱、说情等手段)谋求与被害人达成协议。[31]面对现实，我们不能指责为了获得赔偿而提出谅解意见的被害人，但被害人真诚的谅解与无奈的谅解对量刑幅度的影响应有区分，否则容易导致被告人恃钱傲法、不思悔改，给社会民众造成“花钱买刑”“司法不公”的印象，同时导致国家利益和社会利益受损。[32]
3.不得强迫任何人认罪认罚
实证研究显示，美国纽约市的被告人经由审判所受的宣告刑通常比接受辩诉交易者所受的宣告刑要重136%。[33]如果这仅仅是因为作出有罪答辩的被告人获得了辩诉交易的量刑优惠倒不足为怪，问题是经常有检察官为了迫使被告人同意进行辩诉交易而刻意加重控诉的刑罚以给被告人施加压力。换言之，如果被告人拒绝作出有罪答辩，其不仅无法享受辩诉交易所带来的定罪量刑上的宽容，还可能承受检察官在控诉和量刑上的报复。因此，被告人往往处于十分艰难的境地：要么放弃应有的获得法庭审判的宪法权利而选择有罪答辩，要么承担在审判中被判处重刑的风险。[34]因此，很多反对辩诉交易的人都认为：在美国，犯罪嫌疑人、被告人在选择适用辩诉交易制度时并不是自愿的。这种对辩诉交易制度的批评是我们在认罪认罚从宽制度试点过程中应引以为戒的。如果想节省司法资源，提高诉讼效率，让更多犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，就应该通过完善激励机制，通过实体法上从宽、程序法上从简来激励行为人作出趋利避害的理性选择，而不能通过量刑上的威逼给犯罪嫌疑人、被告人施加精神压力，从而迫使他们认罪认罚。
4.坚持审判中心主义下法院拥有决定权
为了鼓励更多犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，法院在一般情况下要采纳检察院的量刑建议。但是，如果法院经过审理认为量刑建议明显不当，笔者认为，这种情况下法院应当建议检察院与被告人、辩护人重新协商，如果检察院不同意调整量刑建议或者调整后法院仍然认为量刑明显不当，则法院应当依法作出判决。需要说明的是，《认罪认罚从宽制度试点工作的决定》第21条对法院量刑决定权的表述是：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议。”笔者建议认罪认罚从宽制度试点中将这里的“可以建议”调整为“应当建议”。之所以如此，是出于以下考虑：如果是“可以建议”，那么人民法院完全“可以不建议”而径行判决。实践中，很多有利于犯罪嫌疑人、被告人的“可以……”都变成了“可以不……”。因为相比于“做”，“不做”明显更省力，在没有利益推动的情况下，很多司法人员都会选择“多一事不如少一事”。将“可以”这类约束性不强的词语改成“原则上”“应当”这类强制性更明显的要求，有助于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。犯罪嫌疑人、被告人与检察院签订具结书，肯定是希望尽可能对法院的判决结果有一个准确的预期，判决结果如果比具结书中商定的刑罚轻，被告人自然喜上眉梢；如果比具结书中商定的刑罚重，被告人就很容易产生落差感继而上诉。虽然一般情况下公安机关、检察机关、法院会将具结书的效力向被告人说明，但不排除有的公安机关、检察机关为了鼓励被告人认罪认罚而着重凸显具结书的“有效性”。在此情况下，法院先建议检察机关与被告人再次协商，这是对被告人心理预期的尊重和照顾，也是给予检察机关在被告人面前重新树立信用的契机。法院认为量刑过重时，如果直接宣判，对被告人而言固然是件喜事，但对检察机关在该案被告人以及潜在被告人心目中的权威形象会造成不小的损毁。因此，笔者认为，人民法院认为量刑不当时，原则上应当建议人民检察院调整量刑建议。
5.简化质证程序
关于刑事证明标准的高低，学界主要有“证明标准降低说”和“证明对象限定说”两种观点。如前所述，降低刑事证明标准在我国是不可行的。“证明对象限定说”认为证明标准仍然是“事实清楚，证据确实、充分”，但只要“基本事实清楚，基本证据确实、充分”即可，实际上也降低了证明标准，并且，我国《刑事诉讼法》53条中“定罪量刑的事实”是指与定罪量刑有关的犯罪构成要件事实，其他事实原本就不需要予以证明，故“证明对象限定说”不可采。那么，如何实现提高办案效率的预设目标呢？笔者认为，可以通过适当简化质证程序来实现该目标。达到“排除合理怀疑”的心证条件，就表明案件达到了“证据确实、充分”的证明标准。无论是降低心证条件还是降低“证据确实、充分”的证明标准，都有突破刑事法治基本底线的嫌疑。[35]因此，唯一可以放宽标准的是程序上的证据调查程序。“证据调查程序的严格程度之所以可以放宽，并从而导致证明标准的隐性降低，其正当性基础源于被告人的主动弃权”，“就认罪认罚制度而言，‘认罪’、‘认罚’意味着被告人对定罪量刑基础的各项证据放弃质证权”。[36]简言之，“事实清楚，证据确实、充分”的实体标准不能降低，但可以适当简化证据的调查程序。
6.明确从宽标准及从宽幅度
笔者认为，认罪时间、认罪内容和认罪态度的不同应在从宽幅度上有所体现。
(1)认罪时间不同影响从宽幅度。如果认罪认罚的时间对从宽幅度没有影响，犯罪人就会产生“早认罪不如晚认罪”的观望心理，这不利于及早分流案件、节省司法成本。[37]我国认罪认罚从宽制度试点中应不断摸索，明确“在哪个环节认罪可以减轻处罚，在哪个环节认罪可以从轻处罚，使犯罪嫌疑人在认罪之后产生心理预期，从而由消极抵抗转变为积极配合”[38]。甚至可以像有学者建议的那样，细化每个阶段可以从宽的幅度，如“犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段如实供述罪行的，减少基准刑的20%—30%；在审查起诉阶段如实供述的，减少基准刑的10%—20%；在法庭审判阶段如实供述罪行的，减少基准刑的10%以下”[39]。我国认罪认罚从宽制度规定只有检察机关才有资格与犯罪嫌疑人、被告人签订认罪认罚从宽具结书，这并不意味着犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚就不能获得从宽处理。为了消除犯罪嫌疑人的担忧，公安机关应当明确告知其认罪认罚的法律效力，并将其认罪认罚的情况形成书面记录。
(2)认罪内容不同影响从宽幅度。犯罪嫌疑人、被告人认罪的内容可区分为三种情形：一是只承认犯罪事实，不认同罪名和量刑；二是承认犯罪事实、认同罪名，但不认同量刑；三是承认犯罪事实、认同罪名且认同量刑。笔者认为，对这三种认罪情形在实体量刑上不应有所差别。因为对案件事实的定性，即使是法学专家也会有诸多不同意见，何况是犯罪嫌疑人、被告人。但是，这三种认罪情形可在量刑程序上有所区分。控辩双方的分歧越小，量刑程序可以越简略。
(3)认罪态度不同影响从宽幅度。辩诉交易制度中只要犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪事实，则无论其认罪态度为何、悔罪态度为何，就认为其履行了合同责任，控方就要履行对应的责任——在控诉中减轻罪名或量刑。与此不同，在我国，认罪分为客观上承认犯罪事实和主观上真诚悔罪两种情形。笔者认为，只有后者才能体现犯罪行为人预防必要性的降低，因而在确定实体上的从宽幅度时应当对这两种认罪情形有所区分。在行为人真诚悔罪的情况下，其特殊预防的必要性降低，因而可以予以实体从宽处罚。行为人仅在客观上承认犯罪事实的情形并不能体现其预防必要性下降，因而难以得到实体从宽处罚的奖励。正如有学者指出：“犯罪人认识到自己行为的错误，悔过自新，说明该犯罪人的再犯可能性有所减小，人身危险性降低，因而可以得到从宽处罚。但是，如果犯罪人恶意利用认罪认罚从宽制度达到其不当的目的，那么，在实体法上是缺乏从宽的根据的，裁判者不一定要给予其从宽的处罚。”[40]简言之，客观上承认犯罪与主观上认识到犯罪的错误是两种不同程度的认罪，量刑规范的设计应当对这两种认罪情形进行区分。只有真诚悔罪，才能说明被告人的人身危险性降低了。
7.保障被告人的反悔权与上诉权
在签订具结书之前，检察机关有义务告知犯罪嫌疑人、被告人具结书的法律效力及其局限性，保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，避免犯罪嫌疑人、被告人因误认为具结书对法官有约束力而认罪认罚，事后又不满法院的量刑而撤回答辩或上诉，造成司法资源的浪费。
在法院判决之前，犯罪嫌疑人、被告人可以行使反悔权，撤回认罪认罚的答辩，原则上不应对此设置前提条件，“即使在认罪认罚从宽协商时有律师参与并对其提供咨询的情形下，被追诉人选择撤回同样应当被允许”[41]。因为我国认罪认罚从宽制度的契约、合同性并不如辩诉交易制度那样色彩浓厚，对案件的证明标准还要求达到“事实清楚，证据确实、充分”，即使被追诉人撤回认罪答辩，这对案件审理也不会造成太大障碍，法院只要取消实体上从宽、程序上从简的处置即可。犯罪嫌疑人、被告人改变供述是刑事庭审中的常见现象，为了应对这种情形，法院应着重收集、固定实物证据，而不能只依赖犯罪嫌疑人、被告人的供述作出判决。改变供述是被告人的诉讼权，被告人撤回认罪答辩时，法院虽然不能再按照具结书的约定对其进行实体和程序从宽，但也不能将其撤回认罪答辩的行为视为认罪态度不好的表现而对其加重处罚。
在法院判决之后，不应限制被告人的上诉权。在英国，选择认罪程序的被告人只在两种情形下可以上诉：一是没有理解指控的性质或者不是有意要承认有罪，二是所承认的事实在法律上不可能构成被指控的犯罪。[42]在美国，通过辩诉交易作有罪答辩的被告人只能以控诉机关违反“禁止双重危险”的宪法原则或者法院缺乏管辖权为由提起上诉。[43]根据我国《刑事诉讼法》226条，被告人一方上诉的，不得加重被告人的刑罚。有学者担心被告人存在“上诉不加刑”的侥幸心理而选择上诉，浪费司法资源，因而提出借鉴域外经验，在认罪认罚案件中以“一审终审为原则，二审终审为例外”。笔者赞同认罪认罚从宽制度的初衷是为了提高诉讼效率、节约司法资源，动辄启动第二审程序会使司法的效率价值大打折扣，但笔者不赞同“限制上诉因而成为必要的选择”[44]。诚然，美国辩诉交易制度中控方往往在认罪答辩协议中要求被告人放弃上诉权，并将此作为认罪答辩的一个前提条件，但如前所述，美国辩诉交易制度的“合同”“协议”性很强，对控辩双方的约束力较强，而我国认罪认罚从宽制度与此有很大不同。第一，上诉权是我国《刑事诉讼法》216条明文赋予被告人的权利，法律条文并未规定例外情形。第二，美国辩诉交易制度中的认罪不仅包括承认犯罪事实，还包括犯罪嫌疑人、被告人要和控方就罪名协商一致，而我国认罪认罚从宽制度中的认罪包括只承认犯罪事实、不认同罪名和量刑的情况，因而不能要求被告人像美国辩诉交易中的被告人那样对罪名和刑罚不存在异议。第三，以速裁程序为例，实践中认罪认罚后又上诉的被告人只是少数，速裁程序试点一年中被告人上诉率仅为2%。[45]可能有人质疑：速裁程序的上诉率低是因为所适用的案件范围是“危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件”，这些案件的争议本来就很小，而认罪认罚从宽制度的适用范围是全部刑事案件，其上诉率会远远高于速裁程序的上诉率。笔者认为，这种担忧不能通过否定被告人的上诉权加以消解。首先，假如上诉率很低，则上诉权存而不用，不会带来制度成本。其次，较之修法和否定被告人的上诉权，更为恰当的做法是不断强化认罪认罚从宽制度的正当性，完善相关程序的操作规范。正如有学者指出，司法机关“要在保证法律主体基本权利前提下，本着简化程序而不简化权利的原则来降低司法活动的边际成本，提高司法效率并促进司法公正”[46]。我们不能为了一味求快而忽略被告人的基本诉权。
【注释】
[1]参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度实质上区别于美国的辩诉交易制度》，法制网，http://www.legaldaily.com.en/fxjy/content/2016-09/02/content_6790419_3.htm? from = timeline&isappinstalled =0,2016年9月2日；钱冲：《认罪认罚从宽制度建构探析》，正义网，http://www. jcrb. com/procuratorate/theories/academic/201606/120160622_1627427.html,2016年6月22日。
[2][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2002年，第65、66页。
[3]转引自熊秉元：《正义的成本——当法律遇上经济学》，东方出版社，2013年，第31页。
[4][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2002年，第65、66页。
[5]参见张智辉主编：《辩诉交易制度比较研究》，中国方正出版社，2009年，第2、3页。
[6]参见刘军：《刑法学中的被害人研究》，山东人民出版社，2010年，第1页。
[7]参见冯卫国、张向东：《被害人参与量刑程序：现状、困境与展望》，《法律科学》2013年第4期；李奋飞：《刑事被害人的权利保护——以复仇愿望的实现为中心》，《政法论坛》2013年第5期。
[8]参见[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社，2012年，第154页。
[9]参见张智辉主编：《辩诉交易制度比较研究》，中国方正出版社，2009年，第2、3页。
[10]参见冀祥德：《建立中国控辩协商制度研究》，北京大学出版社，2006年，第9—12页。
[11]该案中，孟广虎与王玉杰发生争执，孟广虎打电话叫来五六个人与王玉杰争吵并互殴，导致王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。事后，在没能抓到其他同伙，没有查清重伤后果是何人所为的情况下，检察院以故意伤害罪起诉孟广虎。鉴于控辩双方意见分歧严重，检察机关建议采用辩诉交易方式审理本案。参见张景义等：《聚焦国内“辩诉交易”第一案》，中国法院网， http://www. chinacourt. org/ article/ detail/2002/08/id/9780. shtml,2002年8月8日。
[12]近年来发生的涉及不同阶层的案件如贾敬龙案、药家鑫案、邓玉娇案等，往往引发较大范围的讨论。
[13]参见樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，《人民检察》2016年第8期。
[14]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社，2010年，第418、421页。
[15]张远煌主编：《宽严相济刑事政策与刑法改革研究》，中国人民公安大学出版社，2010年，第165、172—173页。
[16]参见劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社，2010年，第174页。
[17]周欣：《欧美日本刑事诉讼——特色制度与改革动态》，中国人民公安大学出版社，2002年，第60页。
[18]参见张吉喜：《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》，《时代法学》2009年第3期。
[19]See Robert E.Scott, William J.Stuntz,Plea Bargaining as Contract, Yale Law Journal, Vol 101,1992, p.1
[20]祁建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社，2007年，第47、151—156页。
[21]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社，2014年，第678、676页。
[22] See American Bar Association, ASS Standards for Criminal Justice Pleas of Guilty Third Edition, http://www.americanbar.org/publica- tions/ criminal_justice_section_archive/ crimjust_standards_guiltypleas_toc.html.
[23]See American Bar Association, ASS Standards for Criminal Justice Pleas of Guilty Third Edition, http://www.americanbar.org/publica- tions/ criminal_justice_section_archive/ crimjust_standards_guiltypleas_toc.html.
[24]参见樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，《人民检察》2016年第8期。
[25]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》(增订3版)，中国人民大学出版社，2009年，第298页。
[26]这一例子是笔者根据美国新泽西州地区法院法官凯瑟琳·海登2016年11月在京都刑事辩护研究中心与耶鲁大学中国中心共同举办的“关于刑事辩护中的‘认罪认罚从宽’制度研讨会”上的发言稿整理而来。相关内容还可参见祁建建：《美国律协〈刑事司法标准〉之〈有罪答辩标准〉评析》，《中国刑事法杂志》2016年第5期。
[27]American Federal Rules of Criminal Procedure 11(f).34陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社，2010年，第418、421页。
[28]张远煌主编：《宽严相济刑事政策与刑法改革研究》，中国人民公安大学出版社，2010年，第165、172—173页。
[29]祁建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社，2007年，第47、151—156页。
[30]参见张明偕：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社，2015年，第306—307页。
[31]参见李翔：《重罪案件刑事和解与刑法基本原则的价值冲突及融合》，《北方法学》2013年第5期。
[32]参见刘思齐：《论司法正义视角下的被害人量刑意见》，《甘肃社会科学》2015年第6期。43参见张吉喜：《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》，《时代法学》2009年第3期。
[33]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社，2014年，第678、676页。
[34]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社，2010年，第418、421页。
[35]参见孙远：《论认罪认罚案件的证明标准》，《法律适用》2016年第11期。
[36]参见孙远：《论认罪认罚案件的证明标准》，《法律适用》2016年第11期。
[37]参见北京市海淀区人民法院课题组：《关于北京海淀全流程刑事案件速裁程序试点的调研——以认罪认罚为基础的资源配置模式》，《法律适用》2016年第4期。
[38]陈卫东、胡晴晴：《刑事速裁程序改革中的三重关系》，《法律适用》2016年第10期。
[39]谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期。
[40]王瑞君：《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究》，《政治与法律》2016年第5期。
[41]陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。
[42]参见孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社，2005年，第598页。
[43]参见张吉喜：《被告人认罪案件处理程序的比较法考察》，《时代法学》2009年第3期。
[44]参见李建明、陈春来：《认罪认罚案件速裁程序研究》，《人民检察》2016年第7期。
[45]参见张建升等：《刑事案件速裁程序的试点探索与理论建构》，《人民检察》2015年第19期。
[46]李本森：《法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析》，《中国社会科学》2013年第3期。
【 作者简介】樊崇义，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师；徐歌旋，中国政法大学司法文明协同创新中心博士生。
【文章来源】《中州学刊》2017年第3期。
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