刑事辩护的本质是什么？

中国古代的律师制度
如果我们捋一遍中国古代的历史，会发现在春秋战国时期，中国就出现了辩护这一行为。我比较关注的是战国时期的邓析。我一直认为他就是中国历史上的第一个辩护人。邓析当时所在的国家经常颁布法律，也有公示告知的程序。比如悬书制度，要把要颁布的规定写好，然后挂在城门墙上。 后来有一天颁布了一个比较特殊的法律，翻译成现代汉语大概叫做道路交通安全法，规定人走路的时候必须先迈左脚，再迈右脚。这样的规定，导致经常有人犯规，受到惩罚。 邓析觉得这一法律规定不便于执行。他就提出相当于现在的行政复议，说法律要改。而国家的说法是必须按照这个执行。

当法令没有改的时候，你要考虑的是现行法令应该怎么样去解读，这就涉及到司法解释的问题。

邓析在那里琢磨，你说先迈左脚，那应该从什么时候开始计算？你现在看到我先迈右脚，但是我从家里出来的时候先迈的是左脚，没有办法用证据进行锁定。

你看，邓析就在现有法例框架下为当事人或者叫为被告人找到辩护的理由。这很好，后来国家也觉得有道理。

事实上，你仔细研究邓系后会发现，他专门研究现行法律框架下如何去变通、解释，或者为了违背当时政策法律规定的人辩护。

比如说集体上访，古代发布一些规定，不准5个人一起议论国事，或者不能够向国家反映某一不合理的现象。邓系就在琢磨，你不允许我通过集会的方式，那么我们通过书信的方式反映。

后来比较悲惨的是，邓析由于经常去提国家的法律规定不合理，导致国家的反感，中国第一个辩护律师就被杀了。

话说回来，从这个现象我们可以看到，中国古代从春秋战国时期已经有辩护行为的产生，而且在民间大量的存在着。

中国刑事辩护权

在中国，辩护权重点讲的是在刑事案件当中的辩护权。

按一般现代意义上的讲法，辩护权是从英国来的。英国以前的刑事案件当中,被告人没有辩护权，受到指控就要接受审判。

到了谋逆法案之后，才提及被告人应当有辩护权。因为谋逆法案涉及到谋逆罪，要判死刑。这样的重罪，如果没有辩护的权利，总有些问题。从谋逆法案以后，现代意义上的辩护权慢慢才开始产生。

控是代表国家指控某人犯罪，辩是自己或委托他人为自己辩解。控辩双方必须有平衡式的、对抗式的诉讼。如果控辩不平衡，显然不符合一般的正义观。

休谟讲人的认识论，提到人要有一种将心比心的能力，或者叫设身处地的场景想象。这里我们会发现休谟所讲的人的自然感知，即我觉得这个事情是对的，那个事情是不对的，这叫天然正义。

■大卫·休谟。苏格兰的哲学家、经济学家和历史学家，他是苏格兰启蒙运动以及西方哲学历史中最重要的人物之一。

以前在民间有一个段子，说博士考不过硕士，硕士考不过本科，本科的考不过自考，事实上的确我们发现了这样一个规律，为什么？

因为很多人读书读得越多，反而找不到了天然的正义所在。导师讲了两个观点，博士导师讲了四个观点，国际上还有八个观点，他没有办法得出应该怎么样，忘记了初心。

休谟就说，所有的规则和法律都要满足于将心比心的认知。

霍布斯也有类似的想法。

■托马斯·霍布斯，是英国的政治哲学家，现代自由主义政治哲学体系的奠基者。

霍布斯在《利维坦》说，他期望国家像个大家长一样来保护我们的权利。

而在国家建立的时候，每个人把自己的权利让渡给国家，所以国家还要保护我们的权利。那你指控我犯罪，总得让我去辩护吧？这就是常识。

但辩护权确立之后又出现了一个新问题，我们应该怎么给出价值取向？

一般我们认为刑事辩护也好，刑事诉讼也好，它的基本价值是追究犯罪，有利于发现犯罪，和不让无罪的人受到追诉。

这里需要提真实的两面性，包括消极的真实和积极的真实。

积极的真实，指发现犯罪，让所有犯罪的人不得逃出法律的惩罚。

消极的真实，就是必须保证无罪的人不受追诉，不能够被错误地定罪。

我们有一个说法听上去很完美，既不错抓一个好人，也不错放一个坏人，但这只是种理想状态。比如出现疑罪的时候，我们应该怎么去权衡？

如果你取向于是消极真实，那你可能就推导出来无罪推定的刑事诉讼的基本原则。如果你偏向积极真实，那你宁可错杀三千也不放掉一个，这也是一种价值取向。

而在社会管理层面，错杀和错放还有一个非常重要的逻辑分析：两个错误和一个错误。

两个错误是指，如果我们错抓了一个人，又错误地给他定了罪，那么第一你错抓了人，第二该抓的人没有抓到。

一个错误是指，如果这个人是真正的犯罪分子，但是因为证据问题其他问题，必须给他放掉，这是犯了一个错误。

两害相权取其轻，我们宁肯犯一个错误，不要去犯两个错误。也就是说我们宁肯错放掉一个，也不要去错抓一个。

司法制度与律师辩护的关系

司法制度在刑事辩护这一层面，在每个国家的管理形式都不一样，所以我经常会说，社会科学不是科学。如果你认为社会科学是真正意义上的科学，那么可能会出现很严重的导向错误。

科学其实有一个终极概念，就是能够重复实现，不同的人用相同的方法都可以得到相同的结果。我们传统意义上所讲的科学是没有争议的。

而刑法也好，刑诉法也好，世界上不同的国家采用的政治制度是不一样的，刑事审判、刑事辩护的制度也不一样，不能说哪个一定好，哪个一定差。我们必须要厘清这一点。

社会科学是人对社会现象的分析和判断，基于个人的知识、能力，甚至基于他的智商和成长经历。

比如研究霍布斯，你有没有从霍布斯出生的那一天开始来研究他？在战争时期，霍布斯妈妈因为对战争的恐惧突然早产，他天生的那一刻就带有对社会的恐惧，所以他才希望国家像个大家长一样来管理我们，照顾我们。

另一个成长环境下的人，观点可能就不一样。比如我们刑事法学者经常会提到的贝卡利亚。

贝卡利亚不是学法律的，更不是搞刑法的，为什么他能够写出一本不朽的著作《论犯罪与刑罚》呢？因为他对社会有丰富的观察，对一些现象有自己独到的理解分析和判断。

■切萨雷·贝卡里亚，意大利法学家、哲学家、政治家。以作品《论犯罪与刑罚》而闻名，在此书中他深刻批评刑求、酷刑与死刑，成为现代法学的奠基之作。

我们反思后会发现，很多人现在是被一些所谓的大家诱导到某一个领域里去了，在那里做一些看起来很深奥的研究，其实可能没有什么价值。

回来说中国的司法制度，它是什么样的？

一种现象是科层制度，上级法院一定要指导，实践当中甚至领导下级法院。

有一个词叫内审制度或者叫内审平衡，就是下级法院把自己正在审理的案件汇报到上级法院，希望上级法院给出指示。

这样做表面上破坏了我们两审终审制，也破坏了我们现行的司法制度，但它是由中国社会管理特色形成的。

我们中国现行的管理体制里，上级最高院一定要管高院的，甚至高院的院长任命都要经过某种意义上的推荐或者是认可。下级法院审理的案件，上级法院必然要知道。

这是客观存在的一种现象。我们的科层制度在实践当中已经有非常大的张力，扩张得很厉害。

另外一些国家采用的叫做协作制度，在普通法系国家里比较普遍。

以英美法为代表，基层法院的既判例是非常重要的。各级法院有层级分工和协作的关系，上级法院对下级法院的审查权和范围是有限制的，而不是像我们二审法院，可以全面审理事实、证据和法律，可以改，可以减轻，可以加重，可以减少罪名，甚至还可以改变罪名。

司法实践

比如说扫黑除恶，属于专项斗争。到了2019年的时候，各地标语有了微妙的变化，有些地方的专项斗争变成了政治斗争，政治又被引申到扫黑除恶中。

如果从社会管理的角度来讲，专项运动或者叫专项斗争，的确有利于迅速、及时或者是大规模地打击犯罪，起到震慑作用。

但是从刑事诉讼这个领域来讲，大规模的、运动式的执法，它必然会带来误伤。这时候就需要刑事辩护来介入，解决问题。

延续到今天为止，整体社会的趋势是在强调对抗性，要把控辩双方争执的焦点突出在庭审当中来。

我们现在强调以庭审为中心的司法改革事实上也是如此，它强调庭审的对抗，基于真理越辩越明的逻辑基础。

而它可以分为两种情况，认罪和不认罪的强烈对抗。

对于认罪的情况，我的观点是，认罪认罚的案件首先要尊重当事人的意见。因为当事人的权利是最重要的权利，辩护权是来源于当事人的委托。

不过，认罪认罚里有很多现在学者没有关注的问题。

比如他认的是真罪还是假罪？可能事情不是他干的，但是他非要去认罪。可能他哥是市委书记，他是农民工，他哥让他杀害了某某人，他认罪，可能会从宽处理。他要不认罪，没准他哥就给查出来了，这样的案件至少在理论上是存在的。

另外，一个人可能有多罪，追查到轻罪之后赶紧就认了，害怕查出重罪，这种可能性也存在。

不认罪的案件则有两个方面值得我们关注。

第一、指控的犯罪事实根本就与被告人无关，就是我们通常所说的冤假错案。

第二、这个事情是他干的，但是本质上不属于被追诉的犯罪行为，而是被口袋罪定了罪。

中国特色的刑事辩护

当下中国特色的刑事辩护可以说是百家争鸣，各地都有各地的特色。

《刑事诉讼法》第三十七条其实讲了一个大的原则，刑事辩护主要就是为犯罪嫌疑人被告人提供无罪、罪轻以及减轻免除处罚。

第一是无罪，第二是罪轻。辩护在当事人委托以后，只干这两件事，没有其他的。

这推出了第一个基本原则：无边界式的无罪推定制度。所有的案件到你手里后，首先要推定无罪。

理论上讲任何一个案件都是可以做无罪分析，因为任何案件的定罪，首先是定事实，再去适用法律。

事实能不能认定，就是要用证据，证明标准，证明原则，去证明这个事实的确是构成犯罪。而其中证据要形成证据链条，证据链条得有合法性、关联性等。这都可能导致无罪结论的推出。

且事实清楚，证据确实充分，也不一定有罪。还得看法律适用有没有错误。

简单说一个例子——强迫交易罪。

《刑法》早期规定强迫交易罪，就是强买强卖商品或者强迫他人接受或提供服务。但是后来经过了一次修订，加上了强迫他人参与或者退出特定的经营活动。

这个时候你要看被指控的行为发生在什么时候。实践中往往发生在刑法修正案以前。这就涉及到从旧兼从轻的原则，是法律适用的问题。

第二、中国的刑事辩护中，辩护律师，是影响整个刑事案件最终结果走向的关键变量。

不同的律师介入，采用不同的方法，有不同的影响力、法学知识水平和辩论水平，以及不同的分析、组织证据能力，案件走向可能是天壤之别。

且中国刑事辩护律师存在套路辩的现象，洋洋洒洒几万字的辩护词一念就结束，案件该怎么判怎么判。这没有任何价值。

套路辩肯定是不行的，你一定要根据具体的案件事实、案件发生的背景，以及这个案件背后的干扰因素来考量。还要注意案件的本质特征。

第三、中国很多案件受到法外因素的干预和影响，舆情是其中之一。

比如当年的许霆案。许霆银行卡一插入提款机，提款机就出钱，最后许霆拿了17.5万元人民币，被抓了，定盗窃罪中的盗窃金融机构。

盗窃金融机构和盗窃珍贵文物可以被判死刑。许霆被定为盗窃金融机构，起点就是无期。大家觉得公正吗？

■许霆案庭审现场

自动取款机叫金融机构吗？提款机是第三方提供的一个服务，也不是金融机构，它甚至都不是银行自己做的产品。法院只是在机械地进行理解。

第四、一些案件受到社会政策发展的影响。

比如说张文中案。张文中案在12年服刑完毕以后改判无罪，这12年当中最高院没有发现这个案件的问题吗？为什么在去年认为他无罪？

张文中的案件其实很典型，他是一个民营企业，假冒国有企业的下属单位，然后去套取了国家的资金，且没有用于相应项目，他挪用了资金，挪用之后还没有还。

但是现在需要彻底无罪，因为我们要扶持民营企业。受到了这一政策因素的影响。

所以，刑事辩护律师要有敏锐的洞察力，判断国家形势的状况，把它引入到刑事辩护当中。

第五、一些案件的当事人比较特殊，对案件的辩护也有影响。

比如讲企业合规时，会说到兰州雀巢奶粉案件。

很多年以前，我就代理起诉雀巢奶粉的质量问题的案件。当时、经过专家的鉴定，发现雀巢奶粉使用的是麦芽糖糊精，所以河南洛阳有一个技术工作者，提起诉讼说雀巢奶粉不符合国家强制性标准。

但是，法院不受理这样的案件。因为雀巢那时候是大型的外资企业。一些案件它不具有广泛的参照价值，这是我们也应当知道的。

刑事辩护的本质

刑事辩护的本质在于对抗、控辩审。

审判是居中裁判，控诉和辩护对抗，对抗的终极目标就是要赢。

但是根据大数据统计，辩方基本上败多赢少，公诉案件的无罪率大概在万分之五。

还有一批学者，他们喜欢拿中国的无罪辩护和美国的辩诉交易来比较，有一种说法是美国97%以上的刑事案件通过辩诉交易结案。

我们先来研究辩诉交易。

辩诉交易包含有筹码和条款。已交易的那一部分是无罪的，很多研究者都忽略了这一问题。8个罪名，经过辩诉交易只判2个罪，那就有6个罪名是无罪辩护成功。

除了罪名上的交易，还有量刑上的交易，2个罪判6年，律师说6年重了，4年半可以接受。检察官说4年半太低了，判4年7个月。一点点进行谈判。

它不等同于认罪认罚制度，指控你3个罪你认3个罪，且必须认罪认罚。

认罪认罚制度和辩诉交易制度不具有可比性，因为它们的基础、前提和条件都不一样。西方辩诉交易制度里，交易这一关节中所交易掉的部分罪和罚，其实也是无罪辩护成功的比例，比例相当大。

我们再说不认罪案件。不认罪案件在美国要上陪审团审理，陪审团审理案件中无罪成功的比例有多大？有的说法是可能有50%左右是无罪成功的。

这里有两个例子。周立波案件，非法持有枪支、毒品，折腾了近10次法庭，无罪。刘强东不认罪，同样折腾了很久，无罪。

但在我国的刑事诉讼制度当中，他们一个都跑不掉。

周立波车上有枪、有毒品，这就叫铁证如山，不需要辩解。但是，美国定不了。而刘强东案，在中国，女方指认强奸，辩解很难起到作用。

而无罪比例到底有多大？

我们结合英美、日本，泰国等，大致来说无罪辩护的成功率基本上都是在百分之几，而我们则在万分之几的比例。二者相差100倍。这意味着我们刑事辩护律师的空间还非常大，或者说我们做出的努力还不够。

继续向下讨论又会引入一个问题，刑事辩护到底边界有多大？

我的观点是没有边界。我们做刑事辩护，不要给自己设定一个边界。

有的律师会告诉年轻的律师，辩护律师的战场在法庭。这话也不能说错，但不全面。如果没有法庭的话怎么办？

大量的案件二审是不开庭的。法定的死刑案件二审必须开庭，但即便是死刑案件必须开庭的背景下，有些省的高级人民法院对死刑缓期2年执行的案件也不开庭。

比如之前的武汉绝命毒师案。华中科技大学的一名海归博士后，做化学品的开发和研究，获得了国家专利，卖到了世界上最大的化工公司。但是这些产品一夜之间被国家列管，说属于要管制的精神药品和麻醉药品，属于毒品。

这么厉害的一个科学家，一审给判了无期徒刑。我们必须要去二审介入。 可是湖北高院的法官说，死刑缓期2年执行不是死刑案件，所以不开庭。

遇到这样的情况，常规的做法是提交辩护词或者和法官谈一下我们的辩护观点，但这样的辩护会有效吗？你的战场在法庭，但请问法庭在哪里？

辩护的边界不仅仅在法庭，还包括法庭之外的很多场合。原则是不违法、不违规，不违背道德伦理。

哈佛大学有个教授叫戴歇尔维斯，他一句话说，我们每当接受一个案件后，会用一切合理合法的方法把委托人解救出来，这是你的职责，是辩护的本质所在。也就是要进行没有边界的辩护，什么场合都可以利用。

不过要注意，辩护说给裁判者听，但这只是种理想化的说法。

第一，裁判者是听还是不听？他听你的还是听背后其他人的？

第二，他听了你的，他会不会根据你的观点去裁判？

第三，他想按你的辩护观点去判，他能不能做得到？会不会去请示领导？

你说给裁判者听，必须要基于一个前提，即裁判者会当庭做出裁判。这也是司法改革一直提倡有当庭裁判，证人出庭作证制度的原因。