摘要：审问制源于欧洲中世纪甚至更早，最初仅是作为例外的存在，后来逐渐演变为职权主义的主要审判方式，一直延续至今。在审问制下，法官处于主导地位，指挥庭审的运行，并有权对证人进行询问，控辩双方须经法官同意方可对证人进行质证，处于较被动的地位，这与当事人主义下的交叉询问制度形成鲜明对比。在学理上，审问制主要立足裁判事实国家垄断的诉讼传统、实质真实的诉讼价值观以及以证实为导向的积极心证，这与交叉询问的内在机理存在较严重的冲突。因此尽管审问制也面临着一些批评，但职权主义各代表性国家对引入交叉询问均持十分谨慎的态度。中国亦奉行审问制传统，故引入交叉询问制度并不能解决时下控辩失衡、庭审虚化的现象，反而可能导致制度的排斥效应。因此，中国时下引入交叉询问制度的尝试既无必要，也无可能。

关键词：审问制；交叉询问；法庭的证据；实质真实；积极心证

一、引言：交叉询问的异域魅力及对审问制的冲击

美国证据法学巨擘威格摩尔曾发表过一个脍炙人口且广为援引的论断，“交叉询问毫无疑问是人类有史以来为发现事实真相而创设的最佳装置”，“英美法系对完善判决方法所作出的最重大且最持久的贡献”并非陪审团，而是交叉询问。而尤其让交叉询问焕发四射魅力的是司法场景中控辩双方围绕“证人”所进行的精彩绝伦的主询问及反询问，语言艺术的魅力与发现事实真相的张力在跌宕起伏的争辩中凸显无疑，这也为诸多律政影视剧提供了绝佳的素材。如美国19世纪颇负盛名的威尔曼律师在经典作品《交叉询问的艺术》中所写，“法庭盘问需要出众的天赋、逻辑思考的习惯、清晰的常识认知、无穷的耐心和自制力、透视人心的直觉能力、从表情判断他人的个性、察觉他们的动机、强而精准的行动力、和主题有关的丰富知识和一丝不苟的细心谨慎，还有最重要的、经由盘问发现证词弱点的本能。律师必须面对无数不同状况下作证的各式各样证词，涵盖人类道德、情感、智能的一切层面与情势，与证人展开智力抗争”。因此，近乎无穷的诉讼案件为交叉询问技艺提供了极为广阔的表演平台。一些颇具戏剧性的经典案例广为流传，成为优秀法律人的重要脚注。例如，亚伯拉罕·林肯通过交叉询问戳穿目击证人谎言的精彩表演至今依然是许多英美法系法学院津津乐道的题材。

林肯：在看到枪击之前你与拉克伍在一起吗？

证人：是的。

林肯：你站得非常靠近他们？

证人：不，约有20尺远。

林肯：不是10尺吗？

证人：不，有20尺或更远。

林肯：在宽阔的草地上？

证人：不，在林子里。

林肯：什么林子？

证人：榉木林。

林肯：在8月树上的叶子相当密实吧？

证人：相当密实。

林肯：你认为这把手枪是当时所用的那把吗？

证人：看起来很像。

林肯：你能看到被告人开枪射击，能看到枪管等等情形？

证人：是的。

林肯：这距离布道会场地多近？

证人：3/4 里。

林肯：灯光在何处？

证人：在牧师讲台上。

林肯：有 3/4 里远？

证人：是的，我已经回答第二遍了。

林肯：你是否看到烛火，拉克伍或盖瑞森可有携带？

证人：没有！我们要烛火干嘛？

林肯：那么，你如何看到枪击事件？

证人：借着月光！（傲慢地）

林肯：你于晚间10点看到枪击；在榉木林里；离灯光 3/4 里远；你看得到手枪枪管；看到那人开枪；你距他 20 尺远；你看到这一切都借着月光？离营地灯光几乎一里远之处看到这些事情？

证人：是的，我之前就已告诉你。

然后，林肯从大衣旁边的口袋抽出一本蓝色封面的天文历，慢慢地翻开，呈堂作证，指出那天晚上看不见月亮，月亮要到次晨一点才升起。

至此，一位睿智、冷静且不乏表演技艺的法律人跃然纸上，案件的真相也仿若一部悬疑电影，层层递进、引人入胜，最终展现在陪审团及公众面前。这与职权主义沉闷的审问制庭审形成鲜明对比。因此，在职权主义传统的大陆法系国家，不少法律学者尤其是刑辩律师极为推崇交叉询问技术，认为这是强化庭审对抗、促进控辩平等以及发现案件真相极为有效的手段，并在某种程度上影响了欧陆国家的立法。例如，法国2000年6月15日所通过的《关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》在《刑事诉讼法典》中增设第312条、第442－1条及第454条，允许轻罪及重罪案件的检察官、被告人、民事当事人及当事人的律师“请求审判长提供发言机会，向被告人、民事当事人、证人以及所有传唤至法庭的人员直接发问”。法国部分学者将之称为“部分引入了交叉询问技术”，给双方当事人预留了更大的质证空间，强化了庭审的对抗性。但事实上，法国的刑事庭审依然主要是“审问制”，法官依然主导着庭审的进行，询问的规则也与英美法系的交叉询问有着较根本的区别。德国与法国类似。《德国刑事诉讼法典》第239条规定，“询问由检察院和被告人提名的证人与鉴定人，应当依检察院和辩护人的一致申请，经审判长同意，由检察院和辩护人进行。对由检察院提名的证人与鉴定人，检察院有权首先询问，对由被告人提名的证人与鉴定人，辩护人有权首先询问”。但所谓的“KreuzverhÖr”虽可直译为“交叉询问”，但可能更类似于“轮替询问”，与真正的“交叉询问”（WechselverhÖr）有着较大的区别。较具特色的是日本。日本刑事庭审证据调查的范围以当事人请求调查为原则，以法院职权调查为例外，对证人证言的调查方式实行“交叉询问”与“职权询问”相结合。《日本刑事诉讼法典》第199条第2项至第7项确立了英美式的交叉询问制度，但同时也允许法官依职权介入，“审判长认为必要时，可以随时中止诉讼关系人对证人、鉴定人、口译人或者笔译人的询问，亲自对该事项进行询问，但不得因此而否定诉讼关系人依法询问证人等的权利”（《日本刑事诉讼法典》第201条）。这种混合式的交叉询问制度在法理逻辑上饱受诟病，适用效果也差强人意。

中国刑事诉讼大体秉承职权主义传统上的“审问制”裁判，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止”，“审判人员可以询问证人、鉴定人”（《中国刑事诉讼法》第189条）。但近年来，由于受英美法系的影响，不少学者提出要引入（或者适度引入）交叉询问技术，强化控辩平等，弱化法官在庭审中的主导作用，甚至在一些法院作试点，引发了一定的关注。但交叉询问是否仅是一种质证技术，其背后是否有更深层次的制度背景？为何大陆法系许多国家曾经也尝试进行改革，却未获成功？其中的缘由值得我们认真思考。尤其是在学理逻辑上，职权主义普遍不承认控方案件和辩方案件，不承认控方证人和辩方证人，所有的事实及证据均为法庭的事实和证据，在此一背景下如何给交叉询问进行学理证成，这也是进行制度变革所要解决的问题。在比较法上，“距离产生美”的视角偏差普遍存在，故制度移植容易“雾里看花”，过分理想与盲目，最终“淮南为橘，淮北为枳”，或者形成“非驴非马”的混杂制度，非但未解决原先所存在的症结，还催生了一些全新的问题，可谓得不偿失。

因此，本文尝试立足职权主义的制度背景，全面研究审问制的形成及发展，分析审问制在运行过程中的优点与弊端，解读审问制背后的基本学理。笔者认为，唯有全面深刻了解职权主义及审问制背后的深层逻辑，方可更准确研判引入交叉询问技术的可能性及必要性，更精准地找到解决庭审虚化、强化庭审对抗的钥匙，而这也是时下中国刑事庭审实质化探索的重要问题，值得投入精力、认真对待。

二、欧洲审问制的历史生成与近代发展

审问制源于欧洲中世纪甚至更早，最初仅是作为例外的存在，后来逐渐演变为职权主义的主要裁判形式，一直延续至今。大约公元10世纪，领主法院篡夺了司法裁判权，绝大多数的刑事案件还是奉行公开、言辞的同阶层审判。当事人双方处于绝对平等的地位:原告和被告人均应收押入监。因此，提起刑事指控具有相当的风险:如果被告人最终被判处无罪，则依习惯法，原告将被判处所控被告人罪名的量刑。在习惯法上，这套诉讼制度被称为当事人控告制。但也存在例外，即在无正式指控者的情况下，被告人为检举者或公共传言所指认（包括受害人临死前的指认），则法官应“依所了解的情况作出最睿智的判决”（拉丁语aprisio，法语l’aprise）。在此一情况下，法官主导庭审，依职权“了解及调查相关事实”，并要求原告予以说明，这是“审问制”的雏形。但真正确立以法官为主导之庭审程序的，则是英诺森三世为打击教会犯罪所创设的依职权调查程序。

（一）教会法中依职权调查程序的创设与审问制的成型

教会法一开始还是奉行对抗式诉讼，犯罪登记（l’inscriptio in crimen）系启动刑事诉讼的一般模式。没有原告，便没有诉讼。但这一诉讼形式不利于打击教会犯罪，原因是在司法实践中极少有原告愿意主动打击异教徒或者姘居教士、买卖圣物获利者的罪犯。因此，随着教会犯罪的猖獗，教皇英诺森三世决定创设新的诉讼形式，即依职权调查程序，强化法官的依职权起诉，并最终形成了以法官为主导的庭审调查程序。这一新的程序为1198年、1199年、1212年及1213年的教皇谕旨所确立，并最终写入1215年拉特兰第四次会议第8个教谕。

依职权调查程序原则上仅针对恶名昭彰（diffamatio）的被告人。但如果所涉罪名重大，犯罪事实也确凿无疑，则不受调查对象声誉的影响。例如在圣地发现一具尸体，则法官可依职权对特定人启动特别刑讯程序（inquisitio specialis），而无论该人声誉如何。在获悉嫌疑对象后，法官依职权进行传唤，必要时也可予以羁禁。控方证人在被告人不在场的情况下提供证言。被告人也可以提供辩方证人，在法官前作证。法官还可依职权传唤其他证人、裁定进行鉴定、现场勘验等。整个调查程序均在法官的主导下进行，被告人无权与控方证人进行对质。法官据此作出有罪或无罪的判决。如果法官既不能确定有罪，也不能确定无罪，则应进行教会涤罪（purgatio canonica）。

依职权调查程序的创设，确立了法官在打击教会犯罪中的核心作用：一方面，法官既可能是调查者（在未有原告的情况下），还是裁判者，控、审合一的职能设置保障打击犯罪的高效率；另一方面，证人直接向法官提供证词，不接受被告人一方的质证，法官在整个诉讼程序发挥着主导作用。审问制的模式已然成型，并直接影响着世俗法院传统职权主义的庭审方式。

（二）传统职权主义与审问制的发展

受教会法的影响，世俗法院也开始摒弃对抗式诉讼，走向职权主义。从编年史的角度看，欧洲传统的职权主义源于13世纪末，并在16世纪及17世纪达至巅峰，而审问制也基本秉承同一发展脉络。自此，职权主义与审问制便如同孪生子，时常被一并提起，并互为因果。因所涉时间跨度较大，诉讼形态也存在一定的区别，本文仅以1670年8月法国所颁布的《刑事法令》为例，解读传统职权主义下审问制的基本运行方式。

《刑事法令》将刑事诉讼程序分成六个阶段:提起公诉、预先审查、最终审查、中间判决、最终判决和上诉。其中，最终审查的功能类似于现代的庭审，如埃利（F． Hélie）所言，“（最终审查）取代了庭审的对席辩论、讨论与辩护，系判决的所有保障所在”。而需要特别指出的是，几乎所有的证据均在预先审查程序中收集，并形成卷宗，最终审查则主要是通过复核证词及对质以确定犯罪事实是否存在以及被告人应承担怎样的罪责。所谓的复核证词，便是证人在预审法官面前重复证言，通常秘密进行。预审法官询问每位证人是否坚持所宣读的证言，或者希望作出修改或补充。复核证词的核心目的便是最终固定证人证言，因此，该程序取代了庭审中的证人作证，并将所获得的证词作为判决的基础。依《刑事法令》第15编第11条之规定，证人在复核证词后又翻供的，构成伪证罪，应科以刑事处罚。对质指被告人有权反驳证人的不利证言。对质的目的主要有两方面:一方面，证人可以辨认被告人，并证实被告人的身份，另一方面，被告人可以了解证人证言，并反驳证人对自己的指控。被告人之间同样可以相互对质（《刑事法令》第15编第23条）。对质通常在复核证词之后，基本规则是:被告人在宣读证人证言之前提出反驳意见（《刑事法令》第15编第17条）。但如果被告人的反驳意见可以用书面证据予以证明，则无论在何种情况下均可提出（《刑事法令》第15编第20条）。反驳意见记录在案，由预审法官确定反驳与证人证言是否相关，并在之后进行对质。被告人可以在预审法官在场的情况下反驳每一位证人。如果被告人在证人证言中发现矛盾之处，或者在本质上可证明案件事实或自身清白的情节，则可请求预审法官对证人进行询问。所有意见及回答均应登记在案。在复核证词和对质结束后，案件便可称为“查明”（instruit），将从预审法官处移送至法官报告者（juge rapporteur），由法官报告者负责向合议庭提交案件报告。因为合议庭其他法官均为首次接触案件，故案件报告非常重要，合议庭基本上会按该报告作出判决。被告人有权作最后陈述。在整个证人作证的过程中，预审法官始终处于主导地位，由预审法官指挥对质过程，并确认对质的效力。如果预审法官认为对质后事实并未查明，还可作出中间判决，决定更充分地查明或者适用预备刑讯。

可以看到，在传统的职权主义下，公权力机构在诉讼的各个阶段均处于主导地位，既负责审前的证据收集及案件调查，也主导着后续的庭审及判决。证人面向法庭作证，仅对事实负责。被告人可以反驳和对质，但应获得法官的批准。辩护律师基本缺位，被告人处于较为弱势的地位，诉讼权利难以完全彰显，遑论与公权力机构进行平等对抗。

（三）新职权主义及审问制的完善

法国大革命后，欧陆法系的多数国家从英美法系当事人主义的对抗式诉讼借鉴经验，借以弥补传统职权主义刑事诉讼自身的缺陷，形成了现代的新职权主义。与传统职权主义相比，新职权主义在实现控、审分离，强化程序的公开与对抗，提高被告人及其辩护人的诉讼地位等方面均有明显改善。例如确立直接、言辞原则，卷宗材料在庭审中不再发挥主导作用。被告人“有权询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。律师在审前阶段便可以介入，有权参与庭审的全过程，并发表独立的诉讼意见。但也应看到，新职权主义依然延续了传统职权主义的某些合理要素及做法，包括法官主导的审问制。事实上，无论在法国（之于重罪庭审，《法国刑事诉讼法典》第328条及以下;之于轻罪庭审，《法国刑事诉讼法典》第442条及以下），还是在德国（《德国刑事诉讼法典》第238条），或者其他代表性的职权主义国家（例如西班牙，参见《西班牙刑事诉讼法典》第688条及以下），法官均主导庭审，审判长负责对证人、鉴定人和被告人进行发问。控辩双方经审判长同意也可向相关人员发问。法官甚至还享有庭外调查权。但法官庭外调查所获得的证据，需要接受控辩双方的质证，以符合“公正程序”的要求。

至此，大陆法系国家基本上确立了以法官为主导的审问制：法官负责指挥庭审，并全权把控庭审的进展，尤其是证据的调查及质证。当然，如前所述，近几十年来，大陆法系的一些国家也尝试引入交叉询问制度，试图给双方当事人更大的权利空间，但似乎尚未有较成功的例子。这就要求我们进一步探究审问制的运行机制及学理逻辑，方可深刻了解改革失败的核心原因。

三、审问制的运行机制及实证考察

较之于英美法系剑拔弩张、针锋相对的庭审，大陆法系的审问制显得平淡、沉闷，控、辩、审三方更像是处于不同立场的讨论者，共同致力于真相的发现。法官并非沉默的中立者，而是频频发问的主导者。控辩双方围绕证人证言、物证、书证、鉴定意见等展开讨论，检察官应履行客观义务，既要提交有罪证据，也要提交无罪证据，律师也应恪守职业伦理，致力于真相的发现，而非简单地维护委托人的利益。为便于论述，笔者拟以法国重罪案件庭审中的询问证人制度为例，立足法律规范及经典案例介绍审问制的运行机制，以与英美法系的交叉询问制度进行对照。

（一）法国审问制中询问证人的规范设定

法国的重罪案件采用参审团审判，合议庭由9名参审员及3名职业法官组成，庭审奉行公开、言辞及对席原则，审判长主导庭审的进行。在庭审预备阶段，各方当事人应进行证人名单的互相沟通，即检察院和民事当事人必须在法庭辩论的24小时之前把自己希望要传唤的证人的名单通知被告人，被告人也必须把自己希望传唤的证人的名单通知检察院，以及在必要时通知民事当事人（《法国刑事诉讼法典》第281条）。如果控辩双方并未完全遵守上述规定，则不在通知名单上的证人不列入传唤之列，其所提供的证言也将被排除。如果被传唤的证人没有到庭，则法庭可以根据检察院的要求，或者依职权裁决由警察立即将其拘传至庭上作证，或者裁决将案件推迟至下一次开庭时审理（《法国刑事诉讼法典》第326条）。审判长应当在庭审开始前命令执达员传唤检察院、被告人和民事当事人要求传唤的证人（《法国刑事诉讼法典》第324条）。

证人在出庭之前，被暂时安置在审判长所指定的单独的小房间。证人在作证之前禁止交流。在法国，证人必须亲自出庭作证，一般情况不得提供书面证言（言词原则）。但如果证人由于各种不可克服的原因无法出庭（例如证人已不在人世、证人身在国外等），则法庭必须具体说明证人不能出庭的理由方可宣读书面证言，且该份证词仅得作为简单信息。证人按照审判长规定的次序，分别进行作证。证人应当根据审判长的要求，说明自己的姓名、年龄、职业、住所或居住地以及是否在指控事实发生之前便已经认识被告人。如果证人本身是被告人的父母、民事当事人的父母或者与被告人、民事当事人有某种特殊关系（例如亲属关系、亲密朋友关系、雇佣服务关系等），则审判长必须专门作出指示，要求证人不得偏袒任何一方。证人在陈述之前，应当宣誓无畏地讲出全部真相，而且只讲真相（《法国刑事诉讼法典》第331条第3款）。之后，证人开始进行口头陈述。依照《法国刑事诉讼法典》第331条第5款的规定，证人只能就被告人被控事实或者其人格品德进行作证。一般而言，证人在作证过程中不得被打断，但审判长有权制止证人任何“无益于案件真相”的证言。证人证言前后不一致的，审判长应当指示作成笔录。证人陈述完毕后，审判长可以向证人提问。检察院、被告人、民事当事人、被告人和民事当事人的辩护人也可以通过审判长向证人提问问题（《法国刑事诉讼法典》第312条）。但是上述人员所提出的问题必须有助于“查明案件真相”。审判长有权制止上述人员提出任何与案情无涉的问题。

（二）经典个案

法国著名律师勒内·弗洛里奥在《错案》一书中讲述了一个案例：

一位年轻的妻子伙同情夫意图谋害自己的丈夫。一天，妻子邀请丈夫到僻静的地方散步。当汽车越过一条小路时，妻子找个借口下车，而情夫早在此守候。情夫开动自己的汽车从旁驶过，向坐在驾驶盘旁的丈夫开了数枪。作案后，情夫在几米以外的地方停了下来。那是一片沙漠般的荒野，又是隆冬季节，所以几乎没有什么遮挡之物。一位司机开着汽车刚好经过这里，看到附近停着两辆小汽车，感到很惊讶，于是将车倒回来看清了这个场面：丈夫倒在座位上，好象睡着了，而两个情人在大路旁，像是在很自然地交谈。司机继续赶路了。第二天，司机从报纸上看到报导，得知两辆小汽车所在的地方发现了丈夫的尸体，于是向警察报案，并逮捕了两名犯罪嫌疑人。

但庭审中出现了戏剧的一幕：

目击证人在作证时详细叙述了所看到的场景，包括涉案车辆的车牌是“白茹 203”，属于邻省登记的牌号。但经查证，情夫的作案汽车是本省登记的“雪铁龙”牌前轴驱动汽车。

但负责案件审理的审判长说：除了这个错处，您的证明很好，多亏了您，两个作案的人被押上了被告席，今天，法庭将让他们交待罪行。

尽管被告人也承认杀人以及作案的工具，但证人坚持认为自己没有认错。

最终两名被告人被判处谋杀罪成立。

这是一个非常有趣的案例，与前述林肯所辩护的案件形成鲜明对比。可以看到，审问制下的证人询问方式与交叉询问完全不同：其一，在询问证人的过程中，审判长发挥主导作用，控辩双方反而处于较为消极的地位，这在职权主义的刑事审判中是常态，庭审也因此显得沉闷枯燥；其二，证人作证时采用概括式阐述，而非一问一答，因此也不适用交叉询问的各项证据规则（尤其是诱导性询问规则）；其三，法官主要依自由心证全面判断证人证言的可信度，而不仅及于一点，与林肯案的“证伪”思路存在较明显的差异。尤值一提的是，法国在大革命后很长一段时间也采用纯英国式的陪审团审判（1941年后才改为参审制），但证人的询问方式并未因此发生改变，审问制的传统依然贯穿于陪审团的审判之中。因此，交叉询问并非陪审团制度的必然衍生品。

当然，随着职权主义对当事人主义的学习与借鉴，保障控辩平等、强化程序对抗逐渐成为改革的主线，但交叉询问始终未完全引入欧陆的刑事诉讼。一些欧陆法的学者认为，这是因为传统的审问制亦能保障控辩双方对证人证言的有效质证。例如新近所发生的菲咏娜（Fiona）被杀案：

受害人菲咏娜是一名5岁的法国小女孩，于2013年5月12日在克莱蒙·费朗失踪。小女孩的母亲塞希尔·布尔吉翁（Cécile Bourgeon）及前男友贝尔卡纳·马克鲁夫（BerkaneMakhlouf）一开始报案宣称被绑架，后来承认小女孩已经死亡，但小女孩的尸体一直未能找到。负责案件调查的预审法官认为，菲咏娜应是受到暴力殴打而死，因为学校工作人员指证，小女孩上学时毫无生气，面如死灰，黑眼圈，脸上浮肿，还带了绷带以掩藏血肿。塞希尔·布尔吉翁和贝尔卡纳·马克鲁夫因此被捕，被控故意伤害致人死亡罪及藏匿尸体罪。里奥蒙重罪法庭开庭审理了这一案件。在庭审第3天，控方（民事当事人）传唤了一名证人居乌里塔（Giulietta）。

居乌里塔在证词中称：小菲咏娜在案件发生前便联系了我，当我看到她的母亲在电视上，便立即知道是他们（塞希尔·布尔吉翁和贝尔卡纳·马克鲁夫）杀害了菲咏娜。居乌里塔随即向法庭提供了几张照片，照片上有一颗树及树下有块正方形的石头。居乌里塔称，这是小菲咏娜尸体的埋藏地。

被告人的律师随即向居乌里塔进行了发问，摘录如下：

律师：女士，您的职业？

居乌里塔：通灵师。（法庭上传来窃窃私语声）

律师：您何时与菲咏娜有联系？

居乌里塔：周三晚上，她和我有精神上的沟通。（法庭上传来更大的窃窃私语声）

律师（愤怒）：女士，您已经耽误了法庭几个小时。您所谓的通灵不符合现实，仅是一种癫狂的臆想。……照片的地点也不明确。宪兵队按所指地点，并未发现菲咏娜的尸体。    

……

庭审最终持续了10天，法院共传唤了数十名证人，并由控辩双方逐一进行询问和质证。最终贝尔卡纳·马克鲁夫被判故意伤害致人死亡罪成立，判处20年有期徒刑，塞希尔·布尔吉翁被判藏匿尸体罪及见危不救罪成立，判处5年有期徒刑。

四、审问制的学理逻辑及是非之争

审问制之所以在职权主义国家延续上千年，虽受到一定的挑战但总体根深蒂固，这背后具有特定的学理逻辑。唯有深刻理解这一学理逻辑，方可明晰交叉询问在职权主义国家移植所面临的困难，也可进一步探索庭审技术改革的目标及方向。当然，审问制在欧陆各主要职权主义国家也受到一定的诟病，国家权力主导的诉讼架构必然引发对控辩平衡及诉讼对抗的追问，也可能在某种程度上导致庭审虚化。

（一）学理逻辑

总体而论，以法官为主导的审问制主要立足裁判事实国家垄断的诉讼传统、实质真实的诉讼价值观以及以证实为导向的积极心证。

1.诉讼传统：裁判事实的国家垄断

如伯格林·冉·弗朗斯瓦教授（Burgelin Jean－Franois）所指，“职权主义与当事人主义是不同文化、政治制度下的产物，与社会生活责任的承担主体紧密相关：在英美法系，社会生活责任由个人承担，而在大陆法系（如法国），则由国家承担”。具体而论，在英美法国家，每位市民均应对所处环境的公共秩序负责，由个人保障自身安全：市民以选举的方式在他们之中选出值得信赖的郡长和裁判官（陪审员），组建维护公共治安以及定罪裁判的机构。因此，传统上，警署、检署以及裁判机构并不由国家设立，而由市民自行组建，同阶层审判的理念便来源于此。如果市民受到犯罪行为的侵害，则向警察告发，由警察启动侦查程序。警察进行必要的取证，并在侦查终结后将案件移送检署。检察官（也是律师出身）如果认为侦查所获证据足以对犯罪嫌疑人提起诉讼的，则应将案件移送法庭。在庭审过程中，控方与辩方形成两个“案件”，即控方案件及辩方案件，控辩双方各自传唤证人，并进行交叉询问，或者向法庭展示可证明被告人有罪或无罪的证据，以说服陪审团。庭审完全奉行言辞原则，未有完备的侦查卷宗，审判长仅负责维持庭审秩序以及适用证据规则，案件的事实问题最终交由陪审团进行裁断，以使法律秩序与社区道德秩序及社会秩序相协调。而在大陆法国家，中央集权的政治体制意味着由国家履行维护公共秩序的责任。警察、检察官及法官均属公职人员，由国家进行统一的招聘和任命。检察官并不从律师中选拔，而与法官同属司法官，又称为“站立的司法官”。如果市民受到犯罪行为的侵害，则侦查机关将主动介入，形成完备的侦查卷宗。卷宗详细记录了为侦破案件所采取的各项侦查行为及强制措施。侦查终结后，检察官或者预审法官将主要依据卷宗进行证据的复核，并决定是否对被告人提起公诉。庭审虽也奉行直接、言辞原则，但卷宗在庭审中处于至关重要的地位。法官根据卷宗梳理庭审争点，并主导庭审的进行。法庭不存在“控方案件”和“辩方案件”，一切事实与证据均属于法庭的事实与证据，控辩双方仅是依不同立场提出各自的观点，而非形成独立的案件。因此，所有的证人均由法庭进行传唤，控辩双方询问证人须获得审判长的同意。审判长对相关争点存有疑义的，也随时可以询问证人或者依职权调取新的证据。总而言之，在职权主义国家，裁判事实为国家所垄断，裁判事务是国家事务，控辩双方的参与空间较为受限。

2.诉讼价值：实质真实观

职权主义国家秉承实质真实的诉讼价值观，“任何对被告人作出的有罪判决，均必须查证:犯罪事实是否发生；犯罪事实是否为被告人所实施;以及被告人在何种情况下实施犯罪行为……所有对被告人的指控均应以证据为基础”。证明便是“揭示案件真相，令法官达致内心确信，获得完全的确定性”。这与当事人主义的法律真实观（或者形式真实观）存在截然的区别。因此，在职权主义的庭审中，控、辩、审三方均服务于实质真实，法官既主导着庭审的进行，还可依职权调取任何“对裁判具有意义的事实和证据材料”而不受控辩双方的约束。控、辩双方主要围绕证据和事实进行对席讨论，各自阐明立场和观点。在询问证人时，控、辩双方均可以制定询问策略，以获取对己方有利的证言。但无论如何，控辩双方绝对不得采用具有“迷惑性”或“引诱性”的问题，不得诱导证人作出错误的证言，这亦是实质真实的必然要求。由此可见，职权主义审问制下的证人作证制度与当事人主义国家的交叉询问技术有着根本的区别，后者的“诱导性询问”恰恰是反询问中最具技术含量的部分。

3.证明技艺：以证实为导向的积极心证

尽管在学理上，无论是职权主义国家，还是当事人主义国家，均适用自由心证制度，但两者其实存在一定的区别。总体而言，大陆法系国家是以证实为导向的积极心证，而英美法系国家则是以证伪为导向的消极心证。因此，在职权主义国家证人证言的采信问题上，尽管当事人也可以通过证伪以排除某些证人证言，但更多的情况是法官依据职业判断及经验法则从正面判断该证言的可信性。如同学者图尼尔（Tournier）所言，“法官的心证要求证人证言更为明确、严谨，不能遗漏证据链条中的任何一环……但永远不要期待证人证言有着数学般的准确。……法官可通过证言与其他证据之间的对照填补推理的空白，以提高情感确定的程度”。在前述谋杀亲夫案，目击证人(司机)的证言虽存在重大的错误，但法官可以通过其他证据以及职业经验，认为此一错误并不妨碍证人对被告人的指控。审判长甚至对证人作证的态度表示赞赏。与此相反，当事人主义的法官消极中立，其证据采信逻辑更主要为“证伪主义”，即“多次验证不能保证普遍陈述的证实”，“只有可证伪的陈述才是科学的陈述”。因此，可以想象，谋杀亲夫案在当事人主义国家的庭审中可能面临完全不同的裁判结果。这也是为何比较法学者约翰·亨利·梅利曼曾形象地说到，“如果被告人是无罪的，他宁愿在大陆法系国家受审;如果他是有罪的，则他更希望在普通法法院受审”。当然，采用何种采信方式并不存在优劣之分，而涉及诸多因素，尤其是诉讼传统，完全没必要厚此薄彼，较一长短。

（二）是非之争

职权主义下的审问制也受到了诸多诟病，尤其是涉及庭审结构的转型以及辩护权的强化。尽管欧洲人权法院拒绝卷入诉讼模式的优劣之争，在多个判例中强调“职权主义与当事人主义仅取决于各成员国的法律传统”。但无论是《欧洲人权公约》，还是欧洲人权法院的判例，均在很大程度上强调程序的对抗性，并将其作为公正程序的基本要素，因此审问制是否与公正程序的基本理念相兼容，尤其是否可能影响控辩平衡、诉讼对抗乃至庭审实质化，这均值得作进一步厘清。

1.审问制不利于控辩平衡？

第一种质疑的声音是审问制不利于控辩平衡。应该说，这种质疑意见具有一定的道理。事实上，自中世纪以降，职权主义便一直面临着控、辩平衡的追问。在审前程序，职权主义国家将查明案件真相的职责交由专门的司法官员:预审法官或检察官。只要司法官员认为“对查明案件真相不可或缺”，则可以采取各项侦查行为，包括听取证人证言、讯问犯罪嫌疑人、进行现场勘验、采取技术侦查措施等，也可以适用各种强制措施，包括刑事拘留、临时羁押、司法管制等，以保证刑事侦查得以顺利进行。所有这些举措及所获得的证据最终纳入卷宗，并成为法官指挥庭审的重要依据。相比而言，被告人及辩护律师在审前程序的作用相当受限，多数情况下以消极防御者的形象出现。而审问制的庭审模式可能进一步导致控、辩力量的失衡，因为律师可发挥作用的余地太小，法庭还是以法官为主导，而非交由双方当事人。所以，各职权主义国家大体采取了四种举措以强化控辩平衡：其一，确立控审分离，禁止预审法官担任本案的庭审法官，禁止检察官私下接触法官；其二，确立预审法官及检察官的客观义务，而非简单的当事人一方；其三，确立庭审法官的诉讼关照义务以及庭外调查权，保障辩方的证明权得以实现；其四，适度引入交叉询问的合理内核，放宽对律师质证的约束。当然，控辩平衡亦统摄于实质真实的目标之下，所谓“兼听则明，偏信则暗”。正如一位资深的法国律师所言，“刑辩律师是否能真正发挥作用，往往取决于被告人是否真的无辜，而不是所谓的法庭技巧”。

2.审问制不利于强化诉讼对抗？

延续前一逻辑，审问制也不利于强化诉讼对抗，这基本符合职权主义国家的庭审现状。在欧洲大陆旁听庭审的域外学者会很惊讶地发现，多数案件的庭审过程既冗长，又枯燥乏味，甚至沦为法官的“独角戏”，这与英美法国家的法庭形成较鲜明的对比。因此，近十余年来，在一些学者及律师的倡导下，欧陆诸国也在尝试从当事人主义诉讼制度中汲取合理要素，尽量保持“当事人之间的权利平衡”，鼓励通过诉讼对抗更好地揭示案件真实。例如法国从大革命后便引入了重罪陪审团，逐渐减少卷宗在庭审中的作用，强化控辩双方在诉讼中的对抗。这一改革思路甚至延伸至审前程序，包括压缩预审法官的权力以及强化刑辩律师在审前程序中的参与力度。意大利1988年的刑事诉讼改革更是大幅度地引入了当事人主义的庭审技术，引发了全世界的关注。但应特别指出的是，强化诉讼对抗并非职权主义刑事诉讼改革的目标，它一样统摄于实质真实的目标之下，所谓“真理不辩不明”，正反两方面的意见往往有助于法官更全方位的考量。但刑事庭审涉及公民的定罪量刑，可能由此剥夺他人的人身自由甚至生命，因此并非简单的一场辩论赛或竞技比赛，脱离实质真实的对抗，容易陷入“虚无主义”的窠臼。

3.审问制不利于庭审的实质化？

具有中国法背景的学者，往往会将中国时下的“庭审虚化”现象与审问制的庭审模式相联系，并认为审问制不利于促进庭审的实质化。但倘若我们将庭审的实质化界定为“法庭审理在认定案件真实、决定定罪量刑方面发挥根本的作用”，则审问制并不是导致庭审虚化现象的原因，因为欧陆各代表性职权主义国家并未出现类似现象。最高人民法院原常务副院长沈德咏曾以“证人出庭率、律师辩护率和当庭宣判率”作为权衡庭审实质化的重要指标。我们且以此三个指标作为参照，便可发现欧陆诸国的庭审与中国时下的庭审有着根本的区别：首先，奉行审问制的职权主义国家在证人出庭、鉴定人出庭、侦查人员出庭等根本问题上与当事人主义并无重大区别，原则上任何证人均应出庭作证，否则证言不得作为心证依据。《欧洲人权公约》第6条第4项明确规定，被告人“有权询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。欧陆主流学说认为，唯有当面听取证人陈述，并保障被告人的对质权，裁判者的心证方具有亲历性和真实性，这是确保实质真实的重要机制。其次，审问制下亦应确保律师的有效辩护。事实上，二战后，在《欧洲人权公约》及欧洲人权法院的推动下，欧陆诸国开始了“正当程序”改革，并纷纷将刑事辩护权作为改革的核心任务。法国通过2000年6月15日的法律首次将律师辩护原则作为刑事诉讼的序言性条款，宪法委员会多次在判决中明确指出，辩护权系法兰西共和国宪法所承认的一项基本原则，任何被指控有罪的公民均有权自我辩护或获得律师的协助，法律应为此一权利的实施创设积极有效的程序机制。在宪法诉讼中，辩护权是法国宪法委员会在审查刑事程序法是否违宪最频繁引用的基本权利，如律师在拘留阶段与犯罪嫌疑人的会见权、犯罪嫌疑人及被告人在诉讼程序中的对抗权以及各种可能因侵犯辩护权而导致的程序无效等。《西班牙刑事诉讼法典》第118条规定，“任何人因某一可惩罚之行为而被追究刑责时，可在被告知指控事实时，或者在被逮捕或采取预防性措施时，或者在被提起公诉时行使辩护权，而无论适用何种类型的程序，后续程序均应进行此一辩护权的告知”。“为行使第一段所赋予的权利，涉案当事人应有律师在场且为其辩护。如果犯罪嫌疑人提出请求但没有具体的人选，则应官方予以指定……”德国、意大利等亦有类似规定。最后，几乎所有代表性发达国家均适用当庭判决制度，定期宣判与审问制并无直接关系。可见，审问制并不会导致庭审虚化。中国欲解决时下的庭审虚化现象，则必须从根本上检讨刑事司法权力的配置格局，而非批判审问制的庭审模式。

五、无源之水？——中国审问制传统引入交叉询问技术的可能性及必要性追问

在比较法上，一些奉行“审问制”传统的职权主义国家也尝试部分引入交叉询问技术，例如意大利1998年的刑事诉讼改革、法国2000年的刑事诉讼改革、俄罗斯2002年7月1日的刑事诉讼改革等。但这些国家在引入交叉询问时均作了相当的保留，主要体现在：其一，保留了审判长向证人发问的权力；其二，证人可以概括地陈述事实，而不需要一问一答；其三，允许控辩双方较自由地向证人进行提问，但依然禁止诱导性询问。换而言之，这些国家的审问制改革更多仅是允许控辩双方更直接、更自由地询问证人，而并非全盘引入当事人主义以主询问及反询问为核心内容的交叉询问制度。之所以如此，最核心的原因还在于交叉询问制度本身与职权主义的诉讼传统、诉讼价值以及证明技艺有着相当的排斥性，很难真正融入庭审之中。中国时下正进行以“以审判为中心”的诉讼制度改革，尝试确立刑事庭审在证据审查及事实认定的核心地位，强化控辩平等及对抗，杜绝以往庭审虚化的现象。在此一背景之下，有些学者提出应引入英美法系的交叉询问技术，进行中国化改造，赋予刑事辩护律师更大的自由空间。应当说，学者所提出的问题确实存在，甚至比较严重，但能不能通过引入交叉询问制度予以解决，这本身值得探讨。尤其是中国也奉行审问制传统，法官主导着庭审的进程，在这一背景下如何实现与交叉询问技术较为有效地兼容，这亦值得关注。

笔者认为，交叉询问技术并非万能钥匙，解决不了中国庭审实质化的各项问题。事实上，奉行审问制的职权主义国家并不存在诸如中国庭审虚化的各种怪象。究其根本原因，独特的诉讼权力构造是导致中国控辩不平衡、刑辩力量孱弱的症结所在，也是妨碍法官进行中立、独立裁判的根本原因。可见，交叉询问无力解决诉讼权力构造问题，也不可能在根本上促成中国庭审的实质化。且引入交叉询问，还面临着学理及技术两个层面的症结：一方面，在学理层面，中国与欧陆传统职权主义国家相同，裁判事实由国家垄断，无法区分所谓的“控方案件”和“辩方案件”，也无从确定主询问与反询问的顺序与主体；且追求实质真实依然是中国刑事诉讼的核心价值所在，在此一目标统摄下不可能禁止法官的依职权询问。法官的心证还主要以证实为导向，难以与英美法系的“证伪”进行融合。另一方面，在技术层面，交叉询问要求在庭前确立双方的证据开示，制定非常详细的交叉询问规则（尤其是诱导性询问规则），这与中国时下的庭审规则存在明显的冲突。尤值一提的是，交叉询问规则的引入将对控、辩、审三方提出全新的挑战，包括询问策略、证据规则乃至法庭仪式等，而这些挑战并非可简单对应于司法能力，而更多涉及法外的社会经验。事实上，一位擅长询问策略、可准确把握证人性格、职业、爱好、意识偏好、政治信仰的律师，在交叉询问中未必可助益于发现真相，有可能仅是利用了证人的疏忽或者表达不当而扭曲了事实。这对于中国的刑事诉讼而言究竟是幸事，还是灾难，恐怕还须审慎定夺。况且交叉询问还将大幅降低诉讼效率，提高司法成本，加重法庭的审判负担。因此，笔者以为，与其花时间引入华而不实且与现有制度格格不入的交叉询问制度，不如正视时下的诉讼权力结构问题，彻底改变侦、控、辩、审各方在刑事诉讼中的合理定位及权力设定，这才是解决庭审虚化、促进审判中心的根本之道。当然，中国时下的审判方式也不能说全无问题，未来应给控辩双方预留更大的发挥空间，强化控辩平衡和诉讼对抗，这也符合职权主义代表性国家的发展潮流。

时下，中国的刑事司法改革正面临着艰难的攻坚期。不同的学术观点及改革路线存在争议实属正常，这也为改革提供了更多可供选择的蓝本。但主流的学术观点似乎还是较为青睐英美法系对抗式的诉讼机制，希望通过诉讼模式的彻底转型从根本上改变中国刑事诉讼的各种问题。当然，笔者承认，当事人主义的许多诉讼机制值得中国认真学习借鉴，也可以进行适度的引入，职权主义与当事人主义之间并没有截然的中界线。但中国终究是职权主义传统的国家，在一些核心问题上职权主义与当事人主义还是存在相当大的区别，因此在职权主义背景下探索刑事诉讼的各项改革举措似乎更不容易产生排斥效应，也更具有可行性及操作性。比较法的经验告诉我们，在很多情况下，离开了诉讼传统谈改革，则所谓创新之举或许仅是无源之水，终将逐渐枯竭。