辩护视角下认罪认罚案件的控辩博弈

面对刑辩律师最为关注的法律解释、庭审实务及制度改革等相关问题，法宝学堂联合京都律师事务所旗下京都刑事辩护研究中心近期精心策划了“名家讲座”系列课程。

在第一辑的课程中，许多听众对于授课中的具体细节问题进行了提问，部分律师针对刑辩实务问题的困惑也引起了我们的关注。如何更系统、细节地解决这些问题，就成了“名家讲座”第二辑要重点解决的。经过前期的调研和分析，由此精心安排了第二辑的课程内容，我们将陆续邀请卢建平教授、孙远教授、门金玲教授等业界大咖、资深律师为大家传道解惑。

第二辑第三场重磅开讲，由前资深检察官孟粉律师主讲，主题为辩护视角下认罪认罚案件的控辩博弈。在课程中，主讲人从检察官和辩护人的角度对自己经手的部分案例进行了分享，从认罪认罚从宽制度争议并存的现状、什么样的案件可以做认罪认罚、认罪认罚案件如何与控方博弈和势不可挡的认罪认罚大趋势这四个方面剖析了她在认罪认罚案件中的一些心得体会。

一、认罪认罚从宽制度争议并存的现状

（一）认罪认罚是全新的法律制度

2018年10月，新刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度上升到法律高度，从此正式开启了认罪认罚刑事案件当中的认罪认罚制度。

2019年10月，两高三部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对如何贯彻实施认罪认罚，从细节上进行了一个非常全面的规定。之后，为准确理解和适用指导意见，最高检第一检察厅就指导意见又撰写了一个《关于认罪认罚从宽制度适用的基本问题》文章（以下简称《基本问题》），进一步对指导意见的理解和适用进行了解析。

从刑事诉讼法增加的认罪认罚规定到《指导意见》，再到《基本问题》，对于认罪认罚从宽制度，从概括到细化、解析都有了一套体系。就像最高检的文章里所指出的一样，认罪认罚制度它是有别于刑事政策或诉讼程序的，它是独立于其它体现认罪认罚从宽的一项全新的法律制度，和自首、坦白、和解程序、简易程序的适用等都不太一样。认罪认罚制度既是一项原则，又是一项非常重要的刑事制度，它既是实体制度又是程序制度。因为它涉及了所有刑事诉讼的程序，而且它所涉及的一些从宽情节都在各种诉讼程序中有所体现，对如何适用程序也有一定的规定，涉及了各层次的诉讼体系，所以它具有非常广泛的覆盖性。因此在最高检的概括性的指导文件当中就明确提出：认罪认罚从宽制度是我国刑事司法领域的一项重大的制度变革。

（二）认罪认罚制度的实施过程中争议并存

在认罪认罚制度下，由于诉讼各方立场不同，价值取向不同，所以在实践中产生了一些争议性案件和问题。但就目前来看，关于认罪认罚制度争议性问题的权威答案还不会出台，因为这项制度丰富的内容注定了控辩审的博弈可能还会在不同的热点案件中持续。随后，孟律师结合实际案件，分享了两个关于认罪认罚制度的争议问题。

第一个争议是，什么叫认罪？从认罪认罚的词面位阶排序上看，这个制度开始实施一定是从认罪开始的。《指导意见》中也对认罪认罚进行了一个非常权威的解读，表示认罪不能仅作宣读性的认罪表示，而应当是实质性的承认。同时，《指导意见》还从两个方面进行了细化探索，一是承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。二是部分事实认罪的，不能全案做认罪认罚。

孟律师认为，目前在实践中必须是既认事实又认罪名方可叫认罪。她表示，研究认罪的目的是为便于把握认罪认罚制度在刑事诉讼过程中的运用。因为在刑事诉讼发展过程中，在批捕环节的认罪与否决定了是否逮捕，而在起诉环节，认罪与否也决定了是否能够启动认罪认罚制度。

为什么说在批捕环节认罪非常重要？因为2018年10月份修正的《刑事诉讼法》第81条特别增加了一个新的规定，规定说，批准或决定逮捕应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。这就意味着如果嫌疑人如实供述罪行，检察官在控诉的立场上会认为嫌疑人的社会危险性是比较低的，可能就会增加不逮捕的可能性。反之，被逮捕的可能性就会加大。严格来说，认罪认罚制度的实施加大了在批捕环节认罪的比重，所以它在批捕环节的重要性就体现了出来。

随后，孟律师分享了自己承办的“某航空公司安全员盗窃案”，通过案例讲述如何理解认罪，应当对认罪的内容做怎样的供述。她个人认为，当嫌疑人需要在现实利益和长远利益上进行衡量抉择时，作为辩护人应该给与嫌疑人坚持实事求是，如实供述还原事情的真相来解决问题的建议。同时，她也指出，这也需要检方能够正确的理解认罪，能够理性看待嫌疑人的辩解，不能因为说有这种辩解，就是一种不认罪。

在第二个争议问题，辩护律师的辩护权和值班律师的法律帮助权边界在哪里上，孟律师依旧以“某航空公司安全员盗窃案”为例进行了分享。

在该案例中，检察官在明知嫌疑人有两个委托人的情况下，在起诉前突击提讯了嫌疑人，说服其认罪认罚，直接让值班律师见证签署认罪认罚具结悔过书。但《指导意见》第10条中明确规定，被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，法院、检察院和公安应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议和申请变更强制措施等等。这就意味着如果嫌疑人、被告人有委托律师的话，是不能用值班律师来签署认罪认罚具结书的。因此，公诉人这种做法可能违反了规定。

以此案例中存在的问题为由，孟律师总结了当前认罪认罚案件中相互有争议的两个观点。一个观点是，如果辩护人不同意认罪认罚，而嫌疑人愿意认罪认罚，公诉人是否可以找值班律师来见证呢？按照《指导意见》好像是不可以的，所以就只能在辩护律师在场的情况下签署，那这时候辩护律师在场的意义是什么？是辩护权的行使还是仅仅是见证？在这个环节的分歧问题上，最高检副检察长陈国庆曾在一篇访谈文章中提到：“多数情况下辩护人在场，嫌疑人签署认罪认罚，不仅仅是见证还是辩护意见的体现。但也有少数情况下，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意检察机关量刑建议的，辩护人因为具有独立辩护权并不认可，这时候辩护律师在场更多的是见证嫌疑人系自愿签署具结书的。”

对于上述这种辩护律师可以只是见证而不是辩护权体现的观点，有学者持不同意见。他认为辩护律师见证嫌疑人在认罪认罚具结书上签字，就是同意控方的定罪和量刑建议，同意适用认罪认罚的。孟律师表示，有这样的争议，正说明大家对认罪认罚制度中关于权利的理解有所不同。事实上，认罪认罚制度中的各种争议也会随着不同热点案件持续被发现，但每次发现时都会引发理论界、司法实务界更深层次的思考和讨论。也许经过这种博弈后，一些比较迫切的问题会得到解决，会有新的指导意见、规定发出，让某些争议或某些问题也能得到一些权威的结论。

她指出，本次讲座就是在各种权利边界和内涵还没有争论清晰的情况下，辩护人就案件的实体和程序问题与控方进行讨论、协商或博弈，目的就是为当事人取得最大化的利益。

二、什么样的案件可以做认罪认罚

（一）法律对认罪认罚案件的概括规定

《刑事诉讼法》第15条规定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”

基本问题也认为，认罪认罚案件不设罪名和刑期的限定，只要犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的事实没有异议，愿意接受处罚的均可以适用认罪认罚制度。

这是司法机关站在职权立场上，从公正和效率的角度对一个案件进行的一个考量。作为辩护人来讲，应该考虑是在制度实施的过程中，嫌疑人的利益有没有得到合理的保障。通俗来说，就是辩护人要考虑这个制度的启动、适用和实施对当事人是否公平。

（二）实践中认罪认罚难以达成协议的案件类型

在实践中，认罪认罚难以达成协议的案件类型有两种。一是是否构成犯罪控辩有分歧、量刑卡在较高档位、无法定从轻减轻情节的案件，即便签署认罪认罚都是在较高刑期量刑，一般难以达成认罪认罚协议。

二是，疑难案件通常无法做认罪认罚。首先是因为疑难案件控辩双方的价值取向决定很难达成共识。再就是即便控辩书即便达成共识，但因为最终裁判权在法院，法院怎样看待案件，审理的结果可能会让疑难案件走向成为待定的变量。

孟律师指出，在认罪认罚制度刚确立时，曾有一种观点认为，裁判权在认罪认罚制度确立之后，可能会被部分让渡给检察机关。实际上，法院的裁判权始终并没有让渡给检察机关，因为《刑事诉讼法》第201条明确指出，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决的时候，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；被告人违背意愿认罪认罚的；被告人否认指控的犯罪事实的；起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；其他可能影响公正审判的情形。同时，201条的第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。这个法条非常明确的指出，最终裁判权还是在法院手中。

随后，她通过一个实际案例提示大家要认识到检察机关出具的量刑建议仅仅是求刑权，而不是裁判权，裁判权依旧掌握在法院手中。所以在控辩审各方的职权配置下，辩方如果认为案件事实清楚，适用认罪认罚制度可以得到明确从轻量刑的话就可以主动启动认罪认罚。但如果事实存在很多争议，导致量刑无法确定，或是审查起诉期间，控方的优惠量刑是基于要做出一定的赔付等实质性动作的话，辩护人则需要好好考量做了实质赔付之后的量刑建议在法院能不能得到认可，因为它存在一定的变量，对辩方来说也是一个风险。

（三）认罪认罚制度中两个需要特别注意的问题

第一个问题是，对嫌疑人来讲，认罪认罚是项权利吗？虽然说申请适用认罪认罚从宽制度是嫌疑人、被告人的权利，也是律师应该来主张的辩护人的权利，但《指导意见》也明确，启动了认罪认罚，能不能最终获得从宽的量刑，最终决定权是在司法机关。所以，有学者认为，在认罪认罚制度下，这种申请启动能否称之为权利还是有待斟酌的。因为认罪认罚制度对嫌疑人来说，虽然有权申请，但可能未必能够启动，或者说虽然能够申请启动了，但也未必能获得从宽的批准。虽说辩方可以要求和控方进行谈判，但是谈判并不意味着一定能够达成共识，一定能成交，也不意味着就一定能够获得从宽，总体来说，申请权是否是权利目前存疑。

其次，认罪认罚当中还有一个最根本的问题，也是特别需要强调的问题，就是认罪认罚适用最根本的前提是真正构成犯罪。也就是说认罪认罚的前提是嫌疑人怎么样都构成犯罪，而只不过此罪彼罪的区别。但犯罪嫌疑人构不构成犯罪，构成何种罪名，在疑难案件中可以说是一个永恒的难题。而辩护人就是要通过专业的法律技术和经验来帮助嫌疑人作出认罪或者是不认罪的抉择，帮助嫌疑人做好开启认罪认罚谈判前认不认罪，何时认罪能获取最大优待的工作。

三、认罪认罚案件如何与控方博弈

（一）认罪认罚制度下控辩是否只能协商量刑，不能协商罪名和事实？

在这个问题上，孟律师首先提出了自己的观点，她认为，从规范层面上讲，是只能协商量刑。而从实际操作层面上看，对于案件事实的认定，罪名确定都有协商的空间。严谨来说，就是在证明标准不降低的情况下，控辩双方可就待定的罪名和事实进行沟通协商，所以量刑建议是控辩协商的终极体现，但是在量刑建议达成之前的协商过程当中，实际上协商里就包含了事实和罪名。而所谓的不能协商，应该是检方已经审查完毕确定罪名的，因此只能在确定罪名的前提下进行量刑协商。

孟律师指出，辩护律师要做的是如何与控方进行有效的实质性沟通，来达到辩护目的，而不是拘泥于文字的条条框框限制。她强调，最终的量刑一定是在事实、罪名都反复沟通协商的基础上达成的协议，但最终的解决还是要依赖于法院的裁判权。

（二）辩方在认罪认罚案件中如何博弈

在辩方如何在认罪认罚案件中进行博弈的问题上，孟律师结合案例说明了不同情况的不同处理方法。

第一种情况是，事实清楚构成犯罪的案件，认罪认罚能为嫌疑人获得程序优惠和量刑优惠，那就应该从批捕阶段开始，以成交为目的，毫不犹豫主动开启认罪认罚。随后，她通过一个受贿案对实际操作进行了讲解。

第二种情况是，事实较为清晰，虽然个别证据有争议，但做无罪辩护把握并不大，在低档量刑上控方给了最优惠量刑，辩方愿意认罪认罚，谋求后期程序从简和较低量刑优惠。同样，她也通过一起挪用公款案对这种情况的实际操作进行了说明。

第三种情况是，疑难案件控辩协商艰难，但并不意味着不可以协商。只是在协商中谨慎地走好每一步，制定每一步的策略。随后，她以“曹某招摇撞骗案”为例对这种情况下控辩协商的步骤进行了总结，第一步要分析全案证据，充分衡量无罪辩护空间。第二步是和控方交流，捕捉控方谈判底线。第三步是衡量认罪的代价并确定辩方谈判底线。第四步是遇到控方的谈判挫折，辩方可放弃认罪认罚程序，向检方施加无罪压力，最终取得罪轻辩护效果。

她强调，认罪认罚案件并不是一味的向控方妥协，因为协商谈判本来就是互相妥协，达成共识的。所以辩护人一定明白，我们妥协的最终目的是为当事人取得最低的量刑，如果控方的筹码不是我们辩方想要的结果，那就没有谈的必要。同时，她还提醒，辩护人一定要设定区别于嫌疑人的辩护地位和立场，在认罪认罚谈判中给自己和当事人设置回旋余地。

（三）控辩博弈一定要考虑在客观认定事实达成一致的基础上进行协商。

孟律师通过那个盗窃案例，指出“事实认定有分歧的案件，再轻微再简单，控方无论提出什么优惠量刑建议，辩方都要依据当事人利益最大化原则进行博弈。”

（四）控辩博弈中辩方的经验和技巧。

通过对几个案件博弈的分析，孟律师简单总结了四个可供辩方博弈的经验和技巧。

首先是，辩方要全面熟悉并掌握认罪认罚制度实施中各细节，比如认罪的具体要求、从宽的具体内容和幅度、检方量刑建议与法院的裁判权关系等等，只有熟悉规则，才能利用好规则。

其次是，任何认罪认罚制度适用前提都是嫌疑人真正构成犯罪，辩护律师要在分析全案事实证据的基础上，决定要不要开启认罪认罚，如果要开启认罪认罚，要制定好辩方的谈判底线。

三是，认罪认罚制度适用过程中，既然给予了辩方更多表达意见的机会，辩方一定要利用好机会，掌握主动权，在协商中通过谈判了解控方对案件的趋势把握，可谈、可撤、可施压。

最后是，对于不符合当事人利益的认罪认罚，不可一味妥协，毕竟最终裁判权还是在法院，辩方仍然有机会为当事人无罪、罪轻而抗辩、争取。

四、势不可挡的认罪认罚大趋势

实际上，认罪认罚制度中还有很多问题有待解决，如控辩达成的协议在法院审理期间如何落地？如果法院觉得量刑不合适怎么办等等。其实这些问题目前都没有非常确切的答案，只能说在个案中具体问题具体解决。对于辩护人来说，就目前来看，认罪认罚制度带给当事人的切身利益主要体现在以下两点：

第一点是，认罪认罚从宽制度是潮流，是不可更改的大趋势。这是一项意义非常重大的改革，本质上是推动国家治理体系和治理能力现代化的一种诉讼模式，从国家治理角度来讲，这项制度无论出现什么样的问题，继续推动都是毋庸置疑的。作为辩护律师来讲，如果不能顺应这个潮流，不去了解这个规则，那就会不知所措，在刑辩的过程中也会被淘汰出局，也无法拿出应对控方要认罪认罚时相关的一些策略为当事人谋取利益的最大化。

第二点是，对于辩护人来说，刑事司法制度怎么改革，辩护人都要站在当事人立场为他们的合法权益而争取。

孟律师指出，辩方要做好认罪认罚的申请权，对当事人有利的认罪认罚要主动进行开启，获得与控方更多的沟通机会，因为沟通的机会越多，说服控方的机会就越多。但对于达不到辩方谈判底线的认罪认罚，也不能一味的去妥协，处理的基本原则还是对当事人是否有利，对于当事人是否公平，是否能够获得程序从简的优惠和量刑的优惠。

总而言之，认罪认罚在刑诉法中的落地证实了今后案件将会分流审理的大趋势：简单案件快审，疑难重大案件精细审，让控辩审把更多的精力放在疑难复杂案件的办理上，这是符合诉讼效率规律的，但效率的提升并不应该损害公正，这是设立认罪认罚制度的初衷。而刑辩律师作为防止效率侵占公正的有效屏障之一，只有坚持罪与非罪、此罪与彼罪的界限，鼓起较真的勇气，通过有效沟通与辩护，防止无罪案件被裹挟到认罪认罚中去，帮助检察官准确适用法律公正司法，才是认罪认罚制度在实践中最好的落地，也是认罪认罚制度在实践中能达到一种双赢的局面。

孟粉律师